O que é OpenSea ?
OpenSea é um mercado de tokens não fungíveis [NFTs] onde os usuários podem comprar, vender ou criar NFTs.
É ??uma plataforma não custodial, permitindo aos usuários controle total e acesso às suas carteiras digitais.1
Os usuários interagem diretamente entre si para comprar ou vender NFTs individualmente ou em pacotes.
Para se ter uma ideia da importância da OpenSea no mercado NFT, antes de sua criação em 2017, não havia uma plataforma para os usuários negociarem diferentes NFTs facilmente. Por isso, a OpenSea foi criada como uma solução para permitir que os usuários negociassem colecionáveis ??e outros NFTs entre si.
NFTs sob a ótica legal
Um NFT pode ser um meio de provar a propriedade de um ativo subjacente (um quadro, por exemplo), mas também pode representar apenas um ativo digital sob a forma de um código de software.
Como um NFT tanto pode ser a representação de um ativo físico ou de um ativo digital que só existe na internet (uma arte programável, por exemplo), gosto de conceituar NFTs como “um padrão de contrato inteligente2 que fornece uma maneira padronizada de verificar quem possui um NFT e uma maneira padronizada de “mover” ativos digitais não fungíveis”.
Contudo, para conceituar um NFT sob a ótica legal, antes de tudo é preciso verificar o que os tokens não fungíveis significam digitalmente.
Num sentido genérico, NFT significa a representação de um ativo não fungível no meio digital sob uma forma de um número de série.3
No entanto, quando olhamos para a forma como esse tipo de número de série reflete um ativo em meio digital e o que está incluso neste código –, nos deparamos com inúmeras questões legais e jurídicas.
Antes de prosseguirmos, é necessário que você tenha em mente que além de evidenciar a propriedade de um ativo não fungível, o NFT também aponta para onde o conteúdo desse ativo está no momento em que o NFT foi criado.
Um NFT é diferente dos direitos do ativo subjacente que o compõe
Em nossa sociedade atual, estamos acostumados com pedaços de papel indicando ou representando tipos de direito de propriedade e algum tipo de trabalho. Todos já tivemos contato com algum pedaço de papel deste tipo: A escritura de um imóvel, o certificado da propriedade de um veículo, um contrato de locação de uma casa.
Já compreendemos o que é e qual o valor de uma folha de papel “legal”, e esta é uma boa maneira de ver os NFTs também, embora obviamente haja algumas diferenças em termos de quais direitos estão vinculados a eles.
Há uma percepção generalizada de que um NFT é o próprio ativo original, como se fosse o ativo em si. Mas esta percepção está realmente correta? Não seria um NFT um recibo de que você possui determinado ativo?
Aqui, como tudo no mundo das leis e do Direito, a resposta correta é: Depende; e depende de qual é o ativo subjacente que o NFT representa.
Um NFT pode ser tanto o próprio ativo original – quando se tratar de um ativo que só existe no mundo virtual (como um Cryptokitie ou um CryptoPunk) – , como pode ser apenas o recibo de que você possui determinado ativo do mundo real (como um imóvel, uma obra de arte física exposta no Louvre, em Paris).
Compreendido isto, vamos voltar ao tema central deste artigo: As consequências do Wells notice recebido pela OpenSea.
O que é um ‘Wells notice’?
Aviso Wells é uma comunicação formal da SEC indicando uma possível ação de execução, mas não necessariamente um processo judicial.
A notificação informa às pessoas ou à empresa em questão que a SEC concluiu que elas devem ser acusadas de violar as leis de valores mobiliários e, portanto, a equipe da SEC lhes oferece a oportunidade de fornecer informações sobre o motivo pelo qual a ação de execução não deveria ser movida.
Geralmente, a pessoa ou empresa tem 30 dias para apresentar sua defesa, considerando argumentos legais e factuais sobre o motivo pelo qual nenhuma acusação deve ser feita contra ela. Embora a investigação seja conduzida de forma confidencial, essa notificação, bem como sua resposta, é uma informação pública que pode ser usada em audiências públicas posteriores.
Os órgãos reguladores não são legalmente obrigados a fornecer um aviso; no entanto, é praxe da SEC e da FINRA - Financial Industry Regulatory Authority emitirem esse aviso.
A posição da SEC sobre NFTs
A emissão de um Wells notice para a OpenSea indica que a SEC vê alguns NFTs como "contratos de investimento", potencialmente classificando-os como valores mobiliários, exigindo conformidade com as leis de títulos.
Como a OpenSea se posicionou após receber o aviso Wells?
A OpenSea se defendeu4 alegando que NFTs são bens criativos, e não títulos mobiliários, bem como alertou que a regulamentação da SEC pode dificultar a inovação para artistas e desenvolvedores. Ela também destacou os efeitos positivos dos NFTs em artistas, desenvolvedores de jogos e colecionadores.
Além disso, a OpenSea mencionou5 o caso Stoner Cats como um exemplo da agência perseguindo artistas e prometeu US$ 5 milhões para cobrir as taxas legais de artistas e desenvolvedores de NFTs que receberem uma notificação Wells.
Efeitos imediatos do aviso Wells à OpenSea para o setor NFT?
Em números: Os volumes de negociação da OpenSea implodiram de US$ 5 bilhões/mês em janeiro de 2022 para 43 milhões/mês em julho deste, uma queda de 99%.6
Em janeiro de 2024, a OpenSea contava com três milhões de usuários ativos, e alcançou o equivalente a mais de US$ 40 bilhões em volume de transações envolvendo NFTs.
Com o Wells notice, marcas já estão recuando dos NFTs – transformando seus itens colecionáveis em “vale presentes” –, devido ao risco regulatório. E à medida que as investidas da SEC avançarem, mais e mais empresas tendem a abandonar o barco dos tokens não fungíveis.
Ora, se o custo e a complexidade de criar e vender NFTs aumentarem enormemente em razão da excessiva rigidez regulatória, novos criadores a comunidade de criadores provavelmente desaparecerá.
Na mesma linha, se as plataformas de negociação precisarem cumprir as mesmas regulamentações de valores mobiliários - verificações KYC (Conheça seu cliente) e AML (Anti-Lavagem de dinheiro) mais rigorosas -, sua existência também ficará inviável.
Com isto, os NFTs se tornariam praticamente inutilizáveis para o consumidor convencional.
Aqui, é bom destacar que NFTs podem ser utilizados de diversas formas7, e que na grande maioria dos casos, não seriam um título mobiliário e, portanto, a exigência de cumprimento de regulamentações mais rigorosas não se justificariam. Vamos destinchar melhor isto.
Quem compra um NFT colecionável da liga de Basquete Americana, está adquirindo um título mobiliário?
Para quem não está familiarizado, o ‘NBA Top Shot’8 são momentos da história da NBA, liga profissional de basquete americano, que estão sendo adquiridos via NFT por milhares de fãs da NBA de todo o mundo.
Pois bem, na compra e venda de um NFT, estamos lidando com três partes: Estamos lidando com o autor desse trabalho (fotógrafo do momento NBA, o desenvolvedor de um game, ou o artista de uma arte digital), estamos lidando com o criador do NFT e, por fim, estamos lidando com um comprador.
Ao adquirir um NFT você está, a princípio, apenas recebendo os direitos sobre o NFT, os direitos de propriedade dos direitos de se gabar de que você tem alguma conexão com esse trabalho. Todavia, você não necessariamente adquirirá o direito de propriedade intelectual para usar aquela obra – você não terá o direito de copiá-la, distribuí-la, executá-la, a menos que tais direitos tenham sido designados especificamente para você.
A análise legal de um NFT é muito semelhante ao que seria, se não houvesse um NFT.
Assim, um NBA Top Shot muito provavelmente não será um título mobiliário porque não configura "venda pública não autorizada de contratos de investimento".
Em que situações, NFTs podem ser títulos mobiliários?
Dentre seus vários usos, há alguns em que NFTs se assemelham a produtos de investimento e, assim, podem ser classificadas como títulos.
Por exemplo, se eu cunhar certificados de ações como NFTs e disser que você pode reivindicar dividendos usando-os, então, é claro, eles soam como títulos mobiliários.
Também, se por ocasião da venda de um NFT, é prometida uma parte dos negócios futuros (em ações, dividendos ou ambos) aos compradores.
Ainda, quando você anuncia no seu Discord que "Comprar uma “chave de fundador” é [como] investir na Disney, Call of Duty e YouTube ao mesmo tempo" – você definitivamente foi longe demais e está fazendo uma oferta pública de um título mobiliário.
Foi por isso que a venda de NFTs "Founders Key" da Impact Theory configurou um caso bem claro de oferta de título mobiliário.
Embora as situações descritas acima aconteçam, esse não é o tipo de NFT que as pessoas esperam encontrar no OpenSea, no NFT.io e em outros mercados. Casos assim são muito raros, porque NFTs são principalmente apenas arte digital e itens colecionáveis como os NBA Top Shots.
Ao pensar no cenário dominante no espaço NFT, parece um pouco estranho que um regulador como a SEC queira perseguir casos estranhamente tão específicos e raros.
Regulação de NFTs nos EUA
Muitos artistas e criadores estão cientes da área cinzenta da regulamentação em que os NFTs se enquadram nos EUA.
E tal é assim, porque a regulação de NFTs nos EUA tem sido feita por coerção - isto é, sem a observância de regras claras e previamente estabelecidas pelo Poder Legislativo, com potencial ofensa à legalidade e ao devido processo legal, como veremos a seguir.
Em um de seus primeiros casos envolvendo NFTs em 2023, a SEC acusou9 anteriormente a Impact Theory LLC, uma empresa de mídia e entretenimento com sede em Los Angeles, de oferecer títulos não registrados na forma de NFTs em agosto do ano passado. A empresa foi condenada a pagar mais de US$ 6 milhões em restituição, juros prévios e penalidades civis.
A SEC também fez um acordo com a Stoner Cats 2 LLC – os criadores do desenho animado on-line financiado por meio da venda de NFTs – por oferecer valores mobiliários não registrados. A empresa concordou10 em pagar uma multa de US$ 1 milhão e com a ordem para encerrar suas atividades.
Operação “Choke Point 2.0”
Funcionários públicos, profissionais financeiros e defensores do bitcoin vem denunciando um aparente preconceito contra os negócios envolvendo criptos na administração Biden. E vários eventos políticos no início de 2023 parecem corroborar essas denúncias.
A 3/1/23, “Declaração Conjunta sobre Riscos de Cripto-ativos para Organizações Bancárias”11 do Federal Reserve, FDIC e OCC - Escritório do Controlador da Moeda observou que, “Os eventos do ano passado foram marcados por volatilidade significativa e a exposição de vulnerabilidades no setor de cripto-ativos. Estes acontecimentos evidenciam uma série de riscos fundamentais associados aos criptoativos e aos participantes no sector cripto de que as organizações bancárias devem estar cientes...”, servindo efetivamente para dissuadir as instituições financeiras de assumirem esses riscos.
Um “Roteiro para mitigar os riscos das criptomoedas”12 da Casa Branca, divulgado em 27/1/23, indicou que o governo Biden vê a proliferação de criptomoedas como uma ameaça ao sistema financeiro do país e alertou contra a perspetiva de conceder às criptomoedas mais acesso aos produtos financeiros convencionais.
“Como administração, nosso foco é continuar a garantir que as criptomoedas não possam minar a estabilidade financeira, proteger os investidores e responsabilizar os maus atores”, de acordo com o roteiro. “A legislação não deve dar luz verde às instituições tradicionais, como fundos de pensão, para mergulhar de cabeça nos mercados de criptomoedas... Seria um erro grave promulgar uma legislação que inverta o curso e aprofunde os laços entre as criptomoedas e o sistema financeiro mais amplo.”
Em 7/2/23, o Federal Reserve empurrou uma regra para o Federal Register esclarecendo que a instituição iria “presumivelmente proibir” os bancos membros estaduais de manter criptoativos como principal em qualquer valor e que “emitir tokens em redes abertas, públicas e / ou descentralizadas, ou sistemas semelhantes é altamente provável que seja inconsistente com práticas bancárias seguras e sólidas”.
E em 2/5/23, o governo Biden propôs13 um imposto especial de consumo de DAME - Energia de Mineração de Ativos Digitais, sugerido como uma forma de forçar as operações de mineração de criptomoedas a compensar financeiramente o governo pelos “custos econômicos e ambientais” de suas práticas com um imposto de 30% sobre a eletricidade que usam.
Para Brian Morgenstern, diretor de políticas públicas da Riot Platforms, um dos maiores mineiros de bitcoin de capital aberto sediado nos EUA, estas sugestões de políticas, actualizações e alterações de regras indicam claramente uma tentativa maior de impedir o avanço da indústria cripto como um todo, visando pontos de estrangulamento financeiro.14
Assim, a Operação Choke Point 2.0' refere-se ao esforço coordenado dos reguladores financeiros do governo Biden para sufocar a criptoeconomia nos EUA, desbancando a indústria e separando os empresários do capital necessário para investir na América, como bem observado disse o senador americano Bill Hagerty, membro dos comitês de bancos e apropriações.15
Parece que os reguladores financeiros compraram a falsa narrativa de que os negócios focados em criptos - NFTs inclusive - existem apenas para facilitar ou conduzir atividades ilícitas e parecem cegos para as oportunidades de inovações potenciais e novos negócios que podem ser construídos.
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1 Tambem conhecidas como wallets, carteiras digitais mantém suas chaves privadas – senhas que dão acesso a seus ativos digitais em uma rede blockchain – protegidas e acessíveis, permitindo que você envie e receba criptomoedas, NFTs, stablecoins e outros tokens.
2 Contratos inteligentes são códigos de software com regras autoexecutáveis. Eles funcionam como um acordo autoexecutável embutido em código de computador, gerenciado por um blockchain, por exemplo. Se e quando as regras predefinidas forem atendidas, o contrato será aplicado automaticamente.
3 Disponível aqui.
4 Disponível aqui.
5 Disponível aqui.
6 Disponível aqui.
7 NFTs podem representar partes de um imóvel, ingressos para eventos, obras de arte, nomes de domínio na Internet, itens colecionaveis e ferramentas em jogos eletrônicos, memmes na Internet, avatares em mundos virtuais, dentre outros.
8 Disponível aqui.
9 Disponível aqui.
10 Disponível aqui.
11 Disponível aqui.
12 Disponível aqui
13 Disponível aqui.
14 Disponível aqui.
15 Idem Nota anterior.