O cabimento de recurso ordinário constitucional contra acórdão que decide incidente de resolução de demandas repetitivas oriundo de mandado de segurança originário no âmbito dos tribunais

O Incidente de IRDR - Resolução de Demandas Repetitivas, disciplinado nos arts. 976 a 987 do CPC, tem como principais objetivos (i) a racionalização de julgamentos de demandas que tratem a mesma matéria e (ii) uniformização de jurisprudência ao permitir que o precedente ali formado seja aplicado igualmente nas ações suspensas até ulterior julgamento do IRDR, sem prejuízo (iii) de sua observância na qualidade de precedente obrigatório.

Contra a decisão que decide o IRDR, o art. 987 do CPC é expresso em determinar que “(...) do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso”, tendo o § 1º, disposto que “(...) o recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.”

Por sua vez, o recurso ordinário, disciplinado nos arts. 1027 e 1028 do CPC, tem, dentre suas hipóteses de incidência de cabimento, decidir aludido recurso interposto em “(...) mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e territórios, quando denegatória a decisão.”

Na hipótese acima, poder-se-ia cogitar que em (i) mandado de segurança originariamente impetrado em tribunal regional federal ou tribunal estadual, (ii) todavia convertido para julgamento sob o rito do IRDR com vistas a (iii) firmar tese denegatória da segurança, o recurso cabível contra aludida decisão seria o recurso ordinário. E foi desse modo que decidiu recentemente o STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO EM TRIBUNAL. DENEGAÇÃO. TESE FIXADA EM IRDR. RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. AFETAÇÃO COMO REPETITIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Compete ao relator do recurso representativo de controvérsia reexaminar a admissibilidade do apelo nobre, a fim de verificar se preenchidos os pressupostos recursais genéricos e específicos.

2. Nos termos do art. 987 do CPC/15, o apelo nobre interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de origem no julgamento de IRDR deve ser processado de forma qualificada, sendo recebido como representativo de controvérsia.

3. Hipótese, porém, em que o presente recurso origina-se de ação mandamental que foi impetrada diretamente no Tribunal de origem e teve a segurança denegada, prevendo a Carta Magna – diploma de hierarquia superior – o recurso ordinário como o cabível no caso concreto (art. 105, II, "b"), razão pela qual é inviável relativizar a restrição recursal em destaque a fim de admitir o processamento do apelo nobre.

4. Agravo interno desprovido.

(STJ, AgInt no REsp. 2.056.198/PR, 1º seção, rel. Min. Gurgel de Faria, maioria de votos., j. 9.10.24, grifou-se)

O voto condutor restou fundado nas seguintes razões:

“(...) Note-se, entretanto, que compete ao relator do recurso representativo de controvérsia reexaminar a admissibilidade do apelo nobre, a fim de verificar se preenchidos os pressupostos recursais genéricos e específicos. Essa é a dicção do art. 256-E do RISTJ:

Art. 256-E. Compete ao relator do recurso especial representativo da controvérsia, no prazo máximo de sessenta dias úteis a contar da data de conclusão do processo, reexaminar a admissibilidade do recurso representativo da controvérsia a fim de:

1. rejeitar, de forma fundamentada, a indicação do recurso especial como representativo da controvérsia devido à ausência dos pressupostos recursais genéricos ou específicos e ao não cumprimento dos requisitos regimentais, observado o disposto no art. 256-F deste regimento;
2. propor à Corte Especial ou à seção a afetação do recurso especial representativo da controvérsia para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do CPC e da seção II deste capítulo.

Na hipótese, não obstante as considerações tecidas pela então ministra Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, da análise dos autos, verifica-se que não é caso de afetação do recurso à sistemática dos recursos repetitivos,  visto que este não ultrapassa os requisitos de admissibilidade.

É que, a despeito da disciplina do art. 987, caput, do CPC/2015, que possibilita o manejo do especial contra acórdão proferido em incidente de resolução de demanda repetitiva, tal dispositivo deve ser interpretado de maneira sistemática com o texto constitucional, de modo a conferir-lhe (à norma constitucional) a máxima aplicação e efetivação, especialmente em função da aplicação do princípio da força normativa da CF/88.

Tratando-se de recurso originado de ação mandamental impetrada diretamente no Tribunal de origem que teve a segurança denegada, tem-se, nos termos da alínea "b" do inciso II do art. 105 da CF/88, que tal julgado deve ser atacado por recurso ordinário.

Nesse contexto, considerando que, para o caso concreto, a Carta Magna – diploma de hierarquia superior – estabelece expressamente o recurso ordinário como o cabível, afigura-se inviável relativizar a restrição recursal em destaque a fim de admitir o processamento do apelo nobre.

(...)”

(STJ, AgInt no REsp. 2.056.198/PR, 1ª seção, rel. Min. Gurgel de Faria, maioria de votos, j. 9.10.2024, grifou-se)

Todavia, emergiu divergência inaugurada por voto-vista do Min. Paulo Sérgio Domingues, seguida de voto vista do Min. Sérgio Kukina em igual sentido, divergência essa acompanhada pelo min. Teodoro Silva Santos:

“(...) Pedi vista dos autos por entender que a discussão é nova na Corte, consistindo ela em saber se o acórdão que a um só tempo denega mandado de segurança e julga o IRDR pode ser impugnado por recurso especial; e, sendo negativa a resposta, se o princípio da fungibilidade poderia ser aplicado nessa hipótese.

De início, consigno que não se aplica ao caso dos autos o entendimento adotado pela Corte Especial no REsp 1.798.374 (relator ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 21/6/22) de que "não cabe recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de origem que fixa tese jurídica em abstrato em julgamento do IRDR, por ausência do requisito constitucional de cabimento de 'causa decidida'”.

Isso porque, no presente feito, o Tribunal de origem decidiu a tese e o caso, como se verifica na parte dispositiva do voto condutor do acórdão recorrido (fl. 478):

Do exposto, no incidente de resolução de demandas repetitivas, voto pela fixação da seguinte tese: “a pessoa presa é parte legítima para figurar no polo ativo de demanda ajuizada no Juizado Especial da Fazenda Pública”.

Ainda, no caso concreto, voto pela denegação da segurança, com a condenação do impetrante ao pagamento das custas processuais.

Quanto ao recurso cabível no caso dos autos, entendo que a previsão do art. 105, inciso II, alínea b, da CF/88, que sujeita o acórdão denegatório de mandado de segurança a recurso ordinário, não pode ser mitigada com o fim de cumprir as finalidades do IRDR. Por mais relevantes que sejam, tais finalidades foram instituídas no plano infraconstitucional. Concordo neste ponto com o relator.

Por outro lado, o fato de o art. 987 do atual CPC estabelecer que cabe recurso especial ou extraordinário contra o julgamento do mérito do IRDR não exclui o regramento específico do recurso ordinário, previsto no art. 1.027,

II, a, do mesmo código e no art. 18 da lei 12.016/09, dispositivos que reproduzem o texto constitucional.

Tudo isso me faz concluir, concordando com o relator, que a interposição do recurso especial na hipótese sob exame constitui erro. E reconheço que a jurisprudência sempre classificou esse erro como inescusável. O cabimento do recurso ordinário contra a denegação da segurança foi estabelecido pela Carta de 1946 e mantido pela Carta de 1967, levando o STF a enfrentar a matéria e se posicionar, conforme o teor do súmula 272, aprovada em 13/12/63, no sentido de que "Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança". Aquela última previsão constitucional foi suprimida pelo Ato Institucional 6/69 e restabelecida pela CF/88, dando ensejo à jurisprudência desta Corte, de fato sedimentada, na mesma direção.

Apesar disso, esta Corte não enfrentou situação semelhante à dos autos. A questão é nova em razão do texto do art. 987 do atual CPC, que, bem depois da consolidação do entendimento acima exposto, no ano de 2015, estabeleceu: "Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial." Mas a questão também é nova em razão do contexto em que essa previsão surge, montando o sistema de precedentes instituído pela lei processual.

O acórdão que decide os recursos extraordinário e especial interpostos contra o julgamento de mérito do IRDR uniformiza o tratamento da matéria nacionalmente. Além disso, terão esses recursos, como regra, efeito suspensivo.

Segundo a doutrina, isso "significa dizer que o acórdão prolatado no incidente de resolução de demandas repetitivas nasce com a eficácia suspensa (ou contida), dependendo, para liberação do seus efeitos (fundamentalmente o fim da suspensão dos processos tratando da mesma questão de direito e a vinculação dos respectivos juízos à decisão do incidente) do transcurso in albis do prazo recursal ou do julgamento dos recursos especial ou extraordinário eventualmente interpostos" (ALVIM, Angélica Arruda ... [et. al.]. Comentários ao CPC. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.138).

Em tese, tais efeitos não seriam alcançados com a interposição do recurso ordinário. Esse meio de impugnação não tem efeito suspensivo e o acórdão nele proferido não foi incluído no art. 927 do CPC. Quer dizer, o acórdão que decidiu o IRDR não é suspenso pela interposição do recurso ordinário. E o julgamento desse recurso pode resultar na substituição de um acórdão da instância ordinária com efeito vinculante por um acórdão da instância superior sem efeito vinculante.

O novo sistema de precedentes trazido pelo CPC de 2015 foi estruturado imaginando que sejam suscitados os incidentes a partir de ações de rito comum ou não, iniciadas em primeiro grau de jurisdição, com apelação e eventualmente recurso especial. Não imaginou o legislador hipótese como a dos autos, em que o incidente foi instaurado a partir de um mandado de segurança originário em segundo grau, o qual poderia ensejar, em grau de recurso e a depender da hipótese, também o recurso ordinário.

Daí a previsão do art. 987 do CPC, a prever apenas o recurso extraordinário e o recurso especial contra o julgamento do mérito do IRDR – aplicáveis às ações em geral, mas não ao mandado de segurança.

Tais circunstâncias, a meu ver, não tornam correta a interposição do recurso especial no caso dos autos. Entretanto, certamente estiveram no horizonte do Estado do Paraná que no momento precisou examinar os meios de impugnação disponíveis e confrontá-los com o modelo de causas repetitivas implantado pelo CPC.

Assim, a dúvida alegada pela parte recorrente decorre do novo sistema de precedentes, o que a caracteriza como uma dúvida externa ou objetiva, a amparar o recebimento de um recurso pelo outro. Nesse sentido: "A aplicação do princípio da fungibilidade exige, entre outros requisitos, a ocorrência de erro escusável, entendido como dúvida objetiva acerca do instrumento processual cabível" (AgInt no AREsp 1.709.041/RS, relatora ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª turma, DJe de 11/3/21).

É evidente que a aceitação do recurso ordinário, se for essa a posição a prevalecer no presente caso, trará consigo desafios que precisarão ser resolvidos. Esta Corte, a meu ver, precisará compatibilizar os tradicionais efeitos desse meio de impugnação com as finalidades do IRDR. Afinal, não se pode admitir a existência de uma lacuna no sistema.

Nesse sentido bem lembrou o ministro Gurgel de Faria em seu pronunciamento oral na sessão de 24/4/24, que o CPC possui instrumentos para remover essa aparente incongruência, como o Incidente de Assunção de Competência, instituto que funciona como uma válvula de escape para a hipótese cogitada e cuja instauração pode ser requerida, inclusive, pela parte recorrente (art. 947, § 1º). Também se poderia pensar na submissão do recurso ordinário ao regime de "julgamento dos recursos repetitivos". Tais questões seriam discutidas no momento próprio.

Considero importante fazer essas colocações porque para qualquer que seja a posição a ser adotada no presente julgamento será necessário, senão agora, no futuro, compatibilizar o cabimento do recurso ordinário na hipótese dos autos com o sistema de precedentes instituído pelo CPC.

Por fim, em razão do ineditismo e das peculiaridades que mencionei, a aplicação do princípio da fungibilidade, apenas nesse caso específico, terá o condão de orientar a interpretação da norma nesta singular questão, bem como a futura aplicação dos dispositivos legais pelas partes e pelo Judiciário, em consonância com os entendimentos desta Corte Superior.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno, a fim de, reconhecendo a aplicação do princípio da fungibilidade exclusivamente no presente caso, receber a irresignação como recurso ordinário.

É o voto.”

(STJ, AgInt no REsp. 2.056.198/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, maioria de votos., j. 9.10.24, Voto Vista min. Paulo Sérgio Domingues, grifou-se)

Em igual sentido, sobreveio voto-vista sentido foi o voto-vista destacado pelo Min., Sérgio Kukina:

“(...).

Pois bem.

Desde logo, estou a comungar com a pertinente observação trazida no voto divergente do ministro Paulo Sérgio Domingues, no sentido de que "Não imaginou o legislador hipótese como a dos autos, em que o incidente foi instaurado a partir de um mandado de segurança originário em segundo grau, o qual poderia ensejar, em grau de recurso e a depender da hipótese, também o recurso ordinário".

Avançando, entendo possível, no caso, o imediato conhecimento do próprio recurso especial do Estado, uma vez que, na espécie e a meu sentir, revela-se o correto. Explico.

De fato, em se optando pelo recebimento do especial como recurso ordinário constitucional, por aplicação da fungibilidade, restaria frustrado o propósito do legislador processual de 2015, no ponto em que, ao indicar o cabimento do recurso especial ou extraordinário para combater decisão proferida em IRDR, objetivou a que, apreciado o mérito do recurso pelo STF ou pelo STJ, a tese jurídica adotada fosse "aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito" (art. 987, § 2º, do CPC), cujo intento, na espécie, não seria alcançado com a utilização do recurso ordinário, que nada dispõe quanto a esse enfoque vinculante.

Tenho, por isso, como acertada a opção do Estado agravante pelo emprego do recurso especial (art. 987 do CPC), sendo certo, como por ele sublinhado (fls. 776/779), que a 1ª seção do STJ já teve ensejo de julgar, no mérito, recurso especial oriundo de IRDR - REsp 1.807.665/SC, de minha relatoria (em desdobramento de lides apreciadas por Juizados Especiais Estaduais), de cuja decisão, a teor da súmula 203/STJ, não caberia recurso especial.

Vencido que seja, no entanto, quanto a esse entendimento, já antecipo que, então, aderirei à tese favorável à aplicação do princípio da fungibilidade, em ordem a se conhecer do especial como se ordinário fosse, porquanto presentes os requisitos da dúvida objetiva (decorrente do próprio texto legal) e da ausência de erro grosseiro ou má fé, cuidando-se, mais, de recurso induvidosamente tempestivo.

Reitero, porém, a circunstância de que, em se confirmando o acórdão local por esta 1 Seção em sítio de recurso ordinário (art. 105, II, "b", da CF), a tese meritória assim sufragada terá sua eficácia vinculante restrita apenas ao estado paranaense, não se aplicando a todo o território nacional, como aconteceria caso se conhecesse e julgasse o próprio recurso especial originariamente interposto pelo Estado (art. 987, § 2º, do CPC).

ANTE O EXPOSTO, peço licença para, respeitosamente, divergir dos meus eminentes pares para dar provimento ao agravo interno do Estado do Paraná, em ordem a conhecer diretamente diretamente do próprio recurso especial. Caso reste vencido nessa proposta, e para viabilizar o necessário desempate, então adiro à divergência inaugurada pelo Ministro Paulo Sérgio Domingues para, com amparo no princípio da fungibilidade, conhecer do recurso especial do Estado (art. 987 do CPC) como sendo recurso ordinário constitucional (art. 105, II, "b", da CF).

É como voto.”

(STJ, AgInt no REsp. 2.056.198/PR, 1º seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, maioria de votos., j. 9.10.2024, voto-vista min. Sérgio Kukina, grifou-se)

Ao final, a 1ª seção do STJ inadmitiu o recurso especial em apertado resultado de julgamento¹, por entender, por maioria de votos, incabível o manejo de recurso especial interposto contra acórdão que decidiu IRDR, dada a particularidade de, no caso, malgrado o julgamento de IRDR, trata-se de mandado de segurança originariamente impetrado no âmbito dos tribunais, a desafiar o cabimento de recurso ordinário como meio de impugnação contra o v. acórdão de segunda instância.

A nosso sentir, a divergência inaugurada deveria prevalecer com vistas a aplicar-se o princípio da fungibilidade. A uma, (i) há dúvida objetiva entre o cabimento do meio de impugnação que julgou o IRDR no caso, atraindo a incidência dos arts. 1027 (recurso ordinário) ou 987, do CPC (recurso especial ou extraordinário). A duas, (ii) em vista do regime especial reservado ao julgamento do IRDR (arts. 976 a 987 do CPC) e sendo a decisão então impugnada, inequivocadamente acórdão que decidiu IRDR, por mais razão dever-se-ia admitir o cabimento de recurso especial ou extraordinário, tal qual expressamente impõe o art. 987 do CPC ao prever aludidos meios de impugnação cabíveis contra as decisões colegiadas proferidas em sede de IRDR. A três, sendo aplicado ao regime de julgamento de IRDR o caráter de uma decisão vinculante (ou precedente obrigatório), por mais razão o corretor seria admitir como meio de impugnação contra decisão colegiada ali proferida o cabimento de recurso especial ou extraordinário, a aplicar-se aludido regime disciplinado nos arts. 976 a 987 do CPC por inteiro (e não pela metade).