Elias Marques de Medeiros Neto
Em importante julgamento ocorrido em 19/12/2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça proferiu o entendimento de que é necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança da multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, mesmo na vigência do CPC/15. Veja-se:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO. SÚMULA 410 DO STJ.
1. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.
2. Embargos de divergência não providos".
Pontuou, ainda, o ministro Luiz Felipe Salomão, I. Relator do voto vencedor, que: “A temática ora em discussão não é nova e representa importante marco para a questão relacionada à cobrança de multa (astreinte) decorrente de obrigação de fazer na fase de sua execução. Discute o recurso se para sua incidência é necessária a intimação pessoal do devedor ou basta a ciência do advogado. Muitas situações similares — como se percebe da praxe forense — acabam por transformar as multas em condenações astronômicas, justamente pela falta de cientificação oportuna do próprio devedor para cumprimento da obrigação de fazer. (...). De toda sorte, creio que deva prevalecer a orientação sedimentada na Súmula 410 do STJ, aprovada em sessão ocorrida em 25/11/2009 — após a promulgação da mencionada legislação processual reformadora — e objeto de profunda análise pela Segunda Seção por ocasião do julgamento dos EAg 857.758/RS, quando foi então explicitada a amplitude de seu campo temporal de incidência. Naquela oportunidade, foram destacados aspectos de extrema relevância e que não podem deixar de ser levados em conta, tais como: a necessidade de observância às súmulas editadas por esta Casa e a peculiaridade das obrigações de fazer e de não fazer a lhes impor tratamento jurídico diferenciado daquele aplicado às obrigações de pagar quantia certa. Nesse sentido, abalizada doutrina processual justifica a diferença entre tratamento legal e jurisprudencial: “[...] o devedor de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, quando tem contra si ordem para cumprimento da decisão judicial, deve ser intimado pessoalmente, justamente pelas múltiplas e graves consequências de seu eventual desatendimento ao mandamento jurisdicional (como as astreintes, contempt of court ou a configuração de crime de desobediência). [...] Assim, é da intimação pessoal do destinatário da ordem judicial que se deve iniciar a contagem do prazo para cumprimento da decisão ou sentença na qual se comina multa periódica.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Revista de Processo. Ano 35. nº 182. abr/2010. ed. RT. São Paulo. 2010. p. 188). Mesmo após a vigência do novo Código de Processo Civil, a doutrina, ao comentar sobre a execução das obrigações de fazer ou de não fazer, mais especificamente sobre o termo inicial de incidência da multa, acata o enunciado sumular em tela, sendo forçoso concluir, portanto, pela necessidade de intimação pessoal do executado antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006:
"Na realidade, a multa passa a incidir desde o momento que vencer o prazo de cumprimento voluntário da obrigação, mas desde a citação do executado já funcionará como forma de pressão psicológica. Nos termos de entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer" (Súmula 410/STJ)”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p.1.285)".
Mas, afinal, qual é a dinâmica do cumprimento de sentença da obrigação de fazer ou não fazer?
Luiz Guilherme Marinoni1 lembra que "o fazer e o não fazer – atividades esperadas do demandado – são apenas formas para que a tutela do direito seja prestada. Assim, por exemplo: i) a imposição de um fazer permite a tutela ressarcitória na forma específica, isto é, o reparo de um dano mediante um fazer; ii) a imposição de um não fazer viabiliza a tutela inibitória, ou seja, a não violação de um direito em razão da abstenção de um fazer ou de um não fazer".
Na linha da clássica doutrina que defende ser a regra o adimplemento específico da obrigação de fazer, de não fazer e de entregar coisa, o Código de Processo Civil prestigia a necessidade de o magistrado garantir que a tutela do direito material devido ocorra rigorosamente na forma como previsto na legislação e/ou no negócio jurídico; sendo que a conversão da obrigação original em perdas e danos, no caso de impossibilidade do adimplemento específico, deve ser vista como exceção.
O artigo 497 do CPC deixa claro que o juiz, caso julgue procedente a ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, concederá a tutela específica requerida ou determinará as providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.
Luiz Guilherme Marinoni2 ensina que "tutela específica é o contrário de tutela pelo equivalente ao valor da lesão ou da obrigação inadimplida. A tutela específica preocupa-se com a integridade do direito, impedindo a sua degradação em pecúnia. A tutela pelo equivalente implica a monetização dos direitos ou na aceitação de que os direitos são iguais e podem ser convertidos em pecúnia. (...). Também não se deve confundir tutela pelo equivalente (monetário) com a ideia de tutela pelo resultado prático equivalente, a que alude o art. 497 do CPC. O resultado prático equivalente, substancialmente, também é tutela específica. Preocupa-se em oferecer exatamente o mesmo resultado que seria atingido caso o obrigado cumprisse voluntariamente a prestação assumida. A diferença está em quem realiza a prestação, e, portanto, faz surgir o resultado. Na expressão tutela específica, espera-se que o próprio obrigado realize a prestação; ou seja, tem-se determinado resultado em razão de conduta prestada pelo próprio ordenado. Já no resultado prático equivalente, obtém-se o mesmo resultado, porém, em razão de conduta prestada por terceiro".
O artigo 497 do CPC deve ter sua leitura combinada com o artigo 139, IV, do CPC, que confere ao magistrado o dever de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
Teresa Arruda Alvim3 doutrina que "no art. 139, que trata dos poderes do juiz, menciona-se a possibilidade de o juiz determinar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (...). Segundo este texto e de acordo com os princípios que lhe são subjacentes o juiz pode lançar mão das medidas de apoio ou de execução indireta de que tratam os artigos 536 e ss, que correspondem, grosso modo, aos arts. 461 e ss do CPC/73".
A conversão da obrigação devida em perdas e danos é a exceção, sendo que o foco do legislador é realmente assegurar que o adimplemento ocorra de forma específica.
Teresa Arruda Alvim4 enfatiza que "se não for mesmo possível a realização da tutela específica, haverá conversão em pecúnia, independentemente de pedido expresso. Mas o autor pode pedir esta conversão, se lhe parecer, no curso do feito, preferível".
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, neste passo, que:
"Não há decisão extra petita na hipótese em que se reconhece a possibilidade de converter a obrigação de subscrição de ações em indenização por perdas e danos em demanda que busca a complementação acionária, pois, havendo óbice ao cumprimento específico da obrigação, já que se trata de procedimento que demandaria onerosidade excessiva e desproporcional à companhia, é lícito ao julgador valer-se das disposições da segunda parte do §1º do artigo 461 do CPC, para determinar a conversão da obrigação de fazer em indenização". (AgRg no AREsp 213872 / PE Agravo regimental no agravo em recurso especial 2012/0163881-2, Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, 13.11.2012).
Importante salientar que, na linha da doutrina de Crisanto Mandrioli5, para quem a reparação específica deve ser a regra, a característica marcante da execução das obrigações de fazer ou de não fazer, bem como a de entrega de coisa certa ou incerta, está na busca do adimplemento específico.
O artigo 536 do CPC retrata bem este espírito ao reger que no cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do credor, para a efetivação da tutela específica, determinar medidas necessárias para a satisfação do exequente; conforme parágrafo primeiro do art. 536 do CPC.
É certo que nos termos dos artigos 4, 6, 139, 536 e 537 do CPC, em sintonia com a busca da efetividade processual e na linha de garantir-se o cumprimento da obrigação de forma específica, o magistrado poderá fixar multa diária para o caso de descumprimento da ordem judicial.
Para Andrea Proto Pisani são três as famosas escolas de adoção de técnicas de coerção para a satisfação do direito do credor: (i) a francesa, das astreintes, que consiste na aplicação de sanções pecuniárias ao devedor, cujo montante se converte em favor do credor, o qual aumenta em virtude do descumprimento da ordem do juízo pelo devedor; (ii) a germânica-austríaca, que combina a técnica de sanção pecuniária, mas devida ao Estado, com a de prisão do devedor nos casos estipulados em lei; (iii) a anglo-saxônica, fundada no contempt of court, que consiste na aplicação de sanções pecuniárias em favor do credor, e em prisão nos casos de conduta de desobediência ao juízo6.
Seguindo os passos da escola francesa, esta multa "deve ser fixada de molde a significar concretamente um estímulo para o cumprimento da ordem. Por isso, não deve ser alta demais – tão alta que o réu jamais poderia pagar – nem insignificante – que não represente medida intimidatória. Não é devida, se a ação for julgada improcedente. Pode ser fixada independentemente de outras multas que tenham decorrido de fatos geradores diversos, como, por exemplo, litigância de má-fé. Sobre o valor da multa não pesa autoridade de coisa julgada. O juiz pode modifica-la mesmo depois de findo o processo, mas o novo valor só incide dali para frente"7.
Nos termos do artigo 537 do CPC, a multa pode ser executada provisoriamente, tão logo se verifique inadimplemento diário quanto à ordem judicial, sendo certo, todavia, que o levantamento dos valores penhorados pode se dar apenas após transitada em julgado a sentença favorável à parte.
A multa é devida ao exequente.
O parágrafo terceiro do art. 537 é cristalino ao prever que a multa pode ser executada desde logo, devendo-se seguir o rito do cumprimento provisório de obrigação de pagar quantia certa.
Teresa Arruda Alvim8 ensina que "Enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença de mérito reconhecendo a procedência do pedido, não será possível a execução definitiva da multa processual. O cumprimento provisório, neste caso, está limitado ao adiantamento dos meios executivos e não à satisfação, porquanto está vedado o levantamento de dinheiro, mesmo que mediante caução".
A multa incide desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão do magistrado, sendo que deve incidir até o regular cumprimento da obrigação por parte do devedor.
O valor da multa pode ser revisto, nos termos do parágrafo primeiro do art. 537.
A redação do artigo 537 do Código de Processo Civil vai de encontro à orientação que havia sido firmada em sede de recurso repetitivo pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1200856 / RS, Recurso Especial n. 2010/0125839-4, Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, 01.07.2014):
"1.- Para os efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo".
Como se vê, o CPC adota orientação diferente, permitindo a execução provisória da multa, tão logo verificado o inadimplemento diário; havendo restrição, contudo, para o levantamento do bem penhorado.
Vale lembrar que o artigo 500 do CPC prevê que quando houver a conversão da obrigação original em perdas e danos, a respectiva indenização equivalente deve ser somada ao valor da multa de que trata o artigo 537 do CPC, sendo perfeitamente cumuláveis e devidas pelo devedor.
__________
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. v.2. p. 814.
2 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. v.2. p. 815.
3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 813.
4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 813.
5 MANDRIOLI, Crisanto. L’esecuzione forzata in forma specifica. Milano: Giuffrè, 1953. p. 15.
6 PISANI, Andrea Proto. Appunti sulla Tutela di Condana. In: Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman. Milano: Griuffrè, 1979. p. 1.734-1.737. v. III.
7 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 817.
8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins; RIBEIRO; Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016. p. 985.