Elias Marques de Medeiros Neto
O artigo 139, IV, do CPC/15 dispõe que cabe ao magistrado determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
É inegável a preocupação do legislador com a efetividade do processo, competindo ao magistrado assegurar que o litigante tenha, na medida do possível, praticamente aquilo que ele naturalmente teria se não precisasse ir ao Poder Judiciário1.
A preocupação com a efetividade do processo é uma tônica constante no universo processual moderno, sendo um verdadeiro desafio para a ciência processual auxiliar na eficaz arquitetura de ferramentas para que o Poder Judiciário possa conferir ao jurisdicionado uma tutela tempestiva, oportuna e adequada, de forma a lhe conceder o bem da vida devido em conformidade com o direito material vigente.
E dentro desse espírito, voltado à plena efetividade da tutela jurisdicional executiva, defende-se a mitigação do princípio da tipicidade dos atos executivos; o qual consiste na necessidade de que as ferramentas executivas a serem utilizadas pelo credor e manejadas pelo Poder Judiciário estejam exaustivamente previstas em lei. Justamente visando-se a máxima eficiência da execução, buscando tutelar o direito constitucional à efetividade do processo, desde que observado o sistema processual como um todo e o devido processo legal, é certo que o magistrado pode e deve buscar os mais eficazes meios executivos para satisfazer o direito do exequente.
A mitigação do princípio da tipicidade dos meios executivos consiste, portanto, no poder conferido ao magistrado para criar as melhores condições para que a tutela executiva realmente seja efetiva e possa garantir a realização do direito devido ao credor. Essa mitigação também se faz possível nas hipóteses em que os meios típicos existentes se mostrem insuficientes para cumprir o seu fim, merecendo aperfeiçoamentos no caso concreto; claro que tudo em observância aos princípios do sistema processual vigente e ao devido processo legal, em especial.
Sem prejuízo da predominância da responsabilidade patrimonial, e na linha de obter-se um processo civil cada vez mais efetivo, os poderes atípicos do magistrado se relacionam com a tendência da jurisprudência, da doutrina e do legislador de adotarem posturas que incentivam o magistrado a manejar, cada vez mais, medidas executivas que tendem a persuadir o executado a adimplir a obrigação exigida; seja através de medidas de incentivo ao espontâneo adimplemento, seja através de técnicas de coerção que acabam atingindo a esfera de direitos do executado.
Mas é inegável, nos termos do devido processo legal e do próprio artigo 805 do CPC/15, que o artigo 139, IV, do CPC/15 não pode ser manejado pelo magistrado de forma desproporcional; atropelando-se direitos e garantias fundamentais do devedor, com a adoção de medidas que não guardam relação direta, ou mesmo indireta, com o propósito de incentivar o devedor a cumprir suas obrigações no processo de execução e/ou auxiliar, de fato, o credor a obter o adimplemento da prestação que lhe é devida.
A importância de um modelo cooperativo de processo civil, também pautado pelo respeito às garantias constitucionais, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, podem ajudar na construção das diretrizes necessárias para a aplicação do artigo 139, IV, do novo CPC.
O tema desperta muitas polêmicas.
Para Fernando da Fonseca Gajardoni2, o artigo 139, IV, revela um verdadeiro dever de efetivação, e "diante do risco de violação do correlato dever de efetivação, o juiz, sendo possível, deverá advertir a parte ou o terceiro de que seu comportamento poderá ser considerado ato atentatório à dignidade da justiça. Após, sendo constatada a violação, deverá o juiz: (a) aplicar sanções criminais e civis ao litigante improbo; (ii) aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta; e (c) tomar as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenha por objeto prestação pecuniária (astreintes, bloqueio de bens móveis, imóveis, de direitos e de ativos financeiros, restrição de direitos, prolação de decisões substitutivas da declaração de vontade, etc.)".
Na mesma linha segue a doutrina de Cássio Scarpinella Bueno3, no sentido de que o artigo 139 revela: "regra que convida à reflexão sobre o CPC de 2015 ter passado a admitir, de maneira expressa, verdadeira regra de flexibilização das técnicas executivas, permitindo ao magistrado, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, modificar o modelo preestabelecido pelo código, determinando a adoção, sempre de forma fundamentada, dos mecanismos que mostrem mais adequados para a satisfação do direito, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. Um verdadeiro dever-poder geral executivo, portanto. Aceita esta proposta, que, em última análise, propõe a adoção de um modelo atípico de atos executivos, ao lado da tipificação feita pelos arts. 513 a 538, que disciplinam o cumprimento de sentença, e ao longo de todo o livro II da parte especial, voltado ao processo de execução, será correto ao magistrado flexibilizar as regras previstas naqueles dispositivos codificados consoante se verifiquem insuficientes para a efetivação da tutela jurisdicional".
Teresa Arruda Alvim4, por outro lado, enfatiza a necessidade de o inciso IV do artigo 139 do novo CPC ser interpretado: "com grande cuidado, sob pena de, se entender que em todos os tipos de obrigações, inclusive na de pagar quantia em dinheiro, pode o juiz lançar mão de medidas típicas das ações executivas lato sensu, ocorrendo completa desconfiguração do sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória".
Flávio Luiz Yarshell5, por sua vez, doutrina que, quanto ao artigo 139, IV, "será preciso cuidado na interpretação desta norma, porque tais medidas precisam ser proporcionais e razoáveis, lembrando-se que pelas obrigações pecuniárias responde o patrimônio do devedor, não sua pessoa. A prisão civil só cabe no caso de dívida alimentar e mesmo eventual outra forma indireta de coerção precisa ser vista com cautela, descartando-se aquelas que possam afetar a liberdade e ir e vir e outros direitos que não estejam diretamente relacionados com o patrimônio do demandado".
Como visto, já há rica polêmica quanto à aplicação do inciso IV do artigo 139 do CPC/15. A doutrina e a jurisprudência terão importante papel na definição dos limites da aplicação dos meios atípicos de execução.
Daí a extrema relevância do voto do ministro Luis Felipe Salomão, proferido no julgamento do RHC 97.876/SP, ocorrido em 5/6/2018 no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual se entendeu, para aquele caso concreto, que o Poder Judiciário não poderia determinar, com base no artigo 139, IV, do CPC/15, a suspensão do passaporte do devedor.
Para o ministro Luis Felipe Salomão, se faz necessária uma leitura constitucional do artigo 139, IV, do CPC/15: "Assim, é possível afirmar que, se o art. 139, IV, da lei processual, que estendeu a positivação da atipicidade dos atos executivos, teve como escopo a efetividade, é indubitável também que devem ser prestigiadas as interpretações constitucionalmente possíveis. Vale dizer, pois, que a adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurarse-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e na medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental. É que objetivos pragmáticos, por mais legítimos que sejam, tal qual a busca pela efetividade, não podem atropelar o devido processo constitucional e, menos ainda, desconsiderados direitos e liberdades previstos na Carta Maior”; e “Com efeito, não bastasse a consonância com os preceitos de ordem constitucional, o que os doutrinadores têm reconhecido é que, diante da inumerável aplicação do art. 139, IV, a verificação da proporcionalidade da medida se impõe, segundo a "sub-máxima" da adequação e da necessidade. Não sendo a medida adequada e necessária, ainda que sob o escudo da busca pela efetivação das decisões judiciais, serão contrárias à ordem jurídica".
Conclui o ministro que a suspensão do passaporte do devedor restringiu o direito de ir e vir e não poderia ser medida licitamente justificada, no caso concreto, com base no artigo 139, IV, do CPC/15: "No caso dos autos, observada a máxima vênia, quanto à suspensão do passaporte do executado/paciente, tenho por necessária a concessão da ordem, com determinação de restituição do documento a seu titular, por considerar a medida coercitiva ilegal e arbitrária, uma vez que restringiu o direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável. Com efeito, não é difícil reconhecer que a apreensão do passaporte enseja embaraço à liberdade de locomoção do titular, que deve ser plena, e, enquanto medida executiva atípica, não prescinde, como afirmado, da demonstração de sua absoluta necessidade e utilidade, sob pena de atingir indevidamente direito fundamental de índole constitucional (art. 5º, incisos XV e LIV). Nessa senda, ainda que a sistemática do código de 2015 tenha admitido a imposição de medidas coercitivas atípicas, não se pode perder de vista que a base estrutural do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, que resguarda de maneira absoluta o direito de ir e vir, em seu art. 5º, XV. Não bastasse isso, como antes assinalado, o próprio diploma processual civil de 2015 cuidou de dizer que, na aplicação do direito, o juiz não terá em mira apenas a eficiência do processo, mas também os fins sociais e as exigências do bem comum, devendo ainda resguardar e promover a dignidade da pessoa humana, observando a proporcionalidade, a razoabilidade e a legalidade. Destarte, o fato de o legislador, quando da redação do art. 139, IV, dispor que o juiz poderá determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias, não pode significar franquia à determinação de medidas capazes de alcançar a liberdade pessoal do devedor, de forma desarrazoada, considerado o sistema jurídico em sua totalidade. Assim, entendo que a decisão judicial que, no âmbito de ação de cobrança de duplicata, determina a suspensão do passaporte do devedor e, diretamente, impede o deslocamento do atingido, viola os princípios constitucionais da liberdade de locomoção e da legalidade, independentemente da extensão desse impedimento. Na verdade, segundo penso, considerando-se que a medida executiva significa restrição de direito fundamental de caráter constitucional, sua viabilidade condiciona-se à previsão legal específica, tal qual se verifica em âmbito penal, firme, ademais, no que dispõe o inciso XV do artigo 5° da Constituição Federal, segundo o qual "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". A meu juízo, raciocínio diverso pode conduzir à aceitação de que medidas coercitivas, que por natureza voltam-se ao "convencimento" do coagido ao cumprimento da obrigação que lhe compete, sejam transformadas em medidas punitivas, sancionatórias, impostas ao executado pelos descumprimentos, embaraços e indignidades cometidas no curso do processo. Nesse passo, cumpre ressaltar que, no caso dos autos, não foi observado o contraditório no ponto, nem tampouco a decisão que implementou a medida executiva atípica apresentou qualquer fundamentação à grave restrição de direito do executado".
Por outro lado, entendeu o Ministro que a medida de suspensão de CNH não poderia ser objeto de Habeas Corpus, por não restringir, no caso concreto, o direito de ir e vir do devedor: "Noutro ponto, no que respeita à determinação judicial de suspensão da carteira de habilitação nacional, anoto que a jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que referida medida não ocasiona ofensa ao direito de ir e vir do paciente, portanto, neste ponto o writ não poderia mesmo ser conhecido. Isso porque, inquestionavelmente, com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. De fato, entender essa questão de forma diferente significaria dizer que todos aqueles que não detém a habilitação para dirigir estariam constrangidos em sua locomoção. Com efeito, e ao contrário do passaporte, ninguém pode se considerar privado de ir a qualquer lugar por não ser habilitado à condução de veículo ou mesmo por o ser, mas não poder se utilizar dessa habilidade. É fato que a retenção deste documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza".
Relevantíssimo é o julgamento do RHC 97.876 – SP pela quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que o tema desperta muita polêmica.
Porém, independentemente da polêmica existente, pode-se afirmar que o magistrado, na aplicação dos poderes atípicos previstos no inciso IV do artigo 139 do CPC/15, deve zelar pela efetividade do processo, observando as garantias e os princípios constitucionais, o princípio da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade, e sempre tendo como norte um modelo cooperativo de processo civil.
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1 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 319.
2 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O modelo presidencial cooperativista e os poderes e deveres do juiz do novo CPC. In: VVAA. O novo Código de Processo Civil, questões controvertidas. São Paulo: Atlas, 2015. p. 142.
3 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 165.
4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 264.
5 COELHO, Marcus Vinicius Furtado et al. O novo Código de Processo Civil: breves anotações para a advocacia. Brasília: OAB; Conselho Federal, 2016. p. 28.