Os critérios de análise do distinguishing como fundamento ao cabimento de embargos de declaração

Daniel Penteado de Castro

Não são de hoje os reclamos de que o tratamento dado pelo Poder Judiciário a questões jurídicas idênticas ou congêneres deveria manter-se coerente com entendimentos já firmados. Também não se quer dizer que seja vedado atribuir entendimento diverso a questão jurídica já decidida, por meio da superação de entendimentos pretéritos, senão o exame da questão sob o prisma de análise de fundamentos antes não examinados ou considerados em decisões anteriores.

A tônica de referida crise aflora quando em curtíssimo espaço de tempo a jurisprudência é alterada sem muito fundamento ou, ainda, precedentes pretéritos, deixam de ser observados sem justificativa, tampouco considerados julgados emanados do órgão hierarquicamente superior ao juízo ou órgão jurisdicional prolator da decisão¹.

Tem-se o fenômeno da chamada jurisprudência lotérica, senão galopante, violadora da isonomia, segurança jurídica e previsibilidade das decisões emanadas da jurisdição que, a priori, é una.

Nesse contexto, observava Teori Albino Zavascki:

"[...] contraria-se a lei federal não apenas negando sua vigência, mas também dando a ela interpretação menos exata, assim considerada a que for contrária à orientação do STJ. Se não for admitido que o STJ exerca o controle da interpretação que as instâncias ordinárias deram à lei federal, afastando as interpretações diferentes da sua (embora razoáveis), deixará o Superior Tribunal de Justiça de ser o intérprete institucional da lei e, consequentemente, o guardião da sua observância"².

No ensejo de fixar determinadas balizas, reza o art. 926 do CPC que "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente", ao passo em que o art. 927³ determina que determinados precedentes e enunciados de súmula deverão ser “observados” pelos juízes, ao passo em que, o art. 489, § 1º, V e VI⁴ apontam diretrizes destinadas a explicitar quando uma decisão judicial não é considerada fundamenta quando da aplicação, afastamento (distinguishing) ou superação (overruling) do precedente. Por fim, o art. 1.022, par. único, II⁵, preceitua considerar-se omissão para efeito de cabimento de embargos de declaração, a decisão judicial que viola uma das hipóteses arroladas no art. 489, § 1º, acima citado.

Diante de referida estrutura introduzida no bojo do CPC em vigor, há de se questionar se o mandamento constante no art. 926, conjugado com o art. 489, deve limitar-se aos precedentes e enunciados de súmula arrolados no art. 927 ou referida observância também se impõe no plano vertical e horizontal de determinados precedentes, a compor um atividade integrativa voltada a uniformização da jurisprudência.

A fim de tentar responder tal questionamento, o STJ já decidiu que os precedentes que ensejam o cabimento de embargos de declaração fundados no arts. 1.022, par. único, II e 489, § 1º, VI, do CPC referem-se a julgados do próprio relator e órgão colegiado, sem prejuízo do ônus do recorrente em demonstrar que os fundamentos determinantes (ratio decidendi) dos julgados apontados como precedentes devem ser cotejados com sua aplicação ao caso concreto:

"(…) Inconformada, sustenta a parte agravante que:

"O entendimento da relatora viola o artigo 489, CPC/15, eis que incorre na conduta prevista em seu §1º, VI, in verbis:

Art. 489. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…) VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Isso porque a parte suscitou divergência jurisprudencial, em seu recurso e juntou acórdãos deste Superior Tribunal de Justiça que demonstram entendimento diverso da jurisprudência apontada pela Relatora.

[...]

Portanto, resta evidenciado que não há posicionamento uníssono deste Superior Tribunal de Justiça com relação ao objeto do Recurso Especial em discussão, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada. Cabe aos julgadores, como um dos sujeitos do processo, cooperar com as partes proferindo decisão justa e efetiva, fundamentando-a de forma que acolha ou afaste de forma clara as alegações das partes, o que não ocorreu na decisão atacada, nos termos dos artigos 6º e 11 do Código de Processo Civil. Logo, requer seja conhecido o presente agravo regimental, a fim de que a Colenda Turma reforme a decisão monocrática, para que seja provido o recurso especial, a fim de declarar a não prescrição do fundo de direito da pensão por morte. (...)" (fls. 427/430).

[...]

É o relatório

[...]

Com efeito, consoante a novel jurisprudência desta Corte, "a existência de precedentes persuasivos autoriza, na forma do art. 927, IV, do CPC/2015 c/c a Súmula n. 568/STJ que: 'O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema'. Tal a eficácia mínima dos precedentes persuasivos que vinculam horizontalmente, por seus fundamentos determinantes, os ministros relatores de determinado órgão colegiado à jurisprudência nele formada, atendendo às exigências de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência, conforme o art. 926, do CPC/2015" (STJ, AgInt no AREsp 871.076/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2016).

Ainda que assim não fosse, observa-se que os precedentes, citados no Recurso Especial e reiterados neste Agravo interno, não se coadunam com a mesma situação fática ora em comento. De fato, no REsp 1.416.885/PB (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2014), tratava-se de demanda proposta contra o INSS, objetivando a percepção de pensão por morte de dependente de ex-segurado, regido pelo Regime Geral de Previdência Social, tendo sido afastada, nesta Corte, a prescrição do direito de ação, em face do art. 103 da lei 8.213/91. Hipótese diversa, portanto, da habilitação à pensão por morte de servidor público, amparado em regime próprio de previdência e no Decreto 20.910/32.

De igual modo, no REsp 1.439.299/PB (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/05/2014), tratava-se de demanda contra o INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de pensão por morte, desde a data da cessação.

Quanto ao REsp 1.242.692/RJ (Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013), tratava-se de demanda objetivando a revisão do benefício previdenciário, relação de trato sucessivo, hipótese diversa, portanto, da ora em análise.

Por fim, em relação ao precedente do TRF da 1ª Região (AC 0025933- 04.2013.4.01.9199/MG), também se cuidava de demanda proposta contra o INSS, objetivando pensão por morte de trabalhador rural, situação diversa, como já dito, do presente caso.

Ao que se tem, portanto, com relação ao art. 489, § 1º, VI, do CPC vigente – que prevê que não se considera fundamentada a decisão que "deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento" –, não há falar em qualquer desrespeito, no caso, mormente pelo fato de que se demonstrou a distinção do caso em julgamento, a afastar os precedentes invocados pela parte recorrente.

Isso porque, como exposto na decisão agravada e reafirmado acima, a tese recursal fora devidamente afastada, quando da aplicação da jurisprudência consolidada desta Corte, em relação a situação fática e jurídica dos autos.

[...]

Com efeito, a decisão ora agravada deveria ter sido combatida com o enfrentamento dos fundamentos determinantes do julgados apontados como precedentes, ou com a demonstração de que não se aplicariam ao caso concreto, ou de que haveria julgados contemporâneos ou posteriores do STJ, em sentido diverso, e não com a mera afirmação de que "a parte suscitou divergência jurisprudencial, em seu recurso e juntou acórdãos deste Superior Tribunal de Justiça que demonstram entendimento diverso da jurisprudência apontada pela Relatora" (fl. 428e).

Sendo assim, deveria ter havido, pelo agravante, a demonstração da possibilidade de distinção ou superação em relação aos precedentes firmados na decisão combatida (sejam vinculantes, sejam persuasivos), através do enfrentamento de seus fundamentos determinantes, argumentos que deveriam ter sido trazidos pelo recorrente. Interpretação do art. 489, §1º, do CPC/2015 que, mutatis mutandis, também se traduz em obrigação para as partes. Desse modo, "estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência desta Corte e não tendo a agravante trazido qualquer argumento que pudesse infirmar a decisão agravada, esta deve ser mantida íntegra, por seus próprios fundamentos" (STJ, AgRg no REsp 1.124.758/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/03/2010).

(…)"

(STJ, AgInt no AREsp n. 853.152/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 13/12/2016, DJe 19/12/2016, grifou-se)

Muito embora o recurso acima citado restou improvido, é certo que, ainda que indiretamente, houve a atividade de distinguishing em justificar o porquê do afastamento dos fundamentos determinantes constantes nos precedentes invocados pela parte à luz de sua aplicação ao caso concreto.

De igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, embora tenha improvido embargos de declaração, justificou, ainda que de forma sucinta, a distinção de não aplicação do precedente invocado pela parte ao caso concreto:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Cabimento do recurso condicionado à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15 – Ausência de vício – Fundamentos do decisum suficientes à resolução da controvérsia – Embargos rejeitados.

[...]

Aduz o instituto-embargante, em síntese, que não houve demonstração de que o entendimento firmado pelo C. STJ no Tema 877 encontra-se superado ou, seja distinto do caso subjacente.

[...]

In casu, a parte embargante alega que não houve pronunciamento quanto à inaplicabilidade da tese firmada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.388.000/PR (Tema 877/STJ).

O Acórdão embargado, todavia, foi claro ao consignar:

"... há, inclusive, recente precedente desta C. 13ª Câmara, relativo ao mesmo título judicial (Mandado de Segurança Coletivo nº 0002370-51.2004.8.26.0053), no sentido de que, além de não correr prescrição enquanto não iniciadas diligências necessárias à liquidação do crédito resultante de sentença proferida em ação coletiva, o julgamento proferido no REsp nº 1.388.000/PR (Tema 877), por se tratar de caso distinto (no qual não se discutia, pois, a liquidez do título), é inaplicável.” (destaque nosso, quanto à distinção do Tema 877/STJ).

Verifica-se, assim, a ausência do aludido vício de omissão na fundamentação (error in procedendo), uma vez que houve, com efeito, demonstração da existência de distinção (distinguishing) do precedente invocado pela parte, como preceitua o artigo 489, § 1º, VI, do CPC/15."

(TJSP, Embargos de Declaração n. 2085042-90.2017.8.26.0000, Rel. Spoladore Dominguez, 13ª Câmara de Direito Público, j. 16/08/2017)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Prequestionamento. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Requisitos do artigo 1.022 do NCPC não preenchidos. Embargos rejeitados.

[...]

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o v. acórdão de fls. 177/182, proferido por esta 28ª Câmara de Direito Privado e de minha relatoria, pelo qual foi dado provimento em parte ao recurso do embargante.

Segundo ele, autor, o julgado deve ser reformado, pois a ré permaneceu inerte quando instada pela via administrativa a exibir os documentos. Discorre sobre a facilidade que a ré teria para enviar os documentos, pois inseridos em seu sistema completamente informatizado, embora não aberto ao público. Aponta o recurso especial n. 1.349.453 e pugna pela aplicação art. 932, IV, “b”, do CPC/15. Pugna pelo prequestionamento do art. 5º, XIV e XXXV, da Constituição Federal, bem como pelo "distinguishing", nos termos do art. 489, § 1º, V, do CPC/15.

[...]

Nem se diga que há omissão com base no art. 489, § 1º, VI, do CPC/15, pois o acórdão não desconsiderou o entendimento do STJ que estabelece relação entre a resistência administrativa e a condenação aos ônus sucumbenciais no procedimento em questão. Pelo contrário, esse entendimento foi expressamente consignado (fls. 180), mas demonstrada a distinção do caso em julgamento, que conta com as particularidades supramencionadas que afastam a configuração de resistência, seja na via administrativa ou judicial.

[...]

Afinal de contas, "essa modalidade recursal só permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador", de modo que, ausentes os vícios do artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, não se admite venha esse recurso, "com desvio de sua específica função jurídico-processual, a ser utilizado com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal" (STF, RE n. 173.459, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 175/315)."

(TJSP, Embargos de Declaração n. 1015229-21.2016.8.26.0196, Rel. Gilson Delgado Miranda, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 03/10/2017)

Por sua vez, muito embora o art. 926 do CPC não faça "distinção" alguma, tampouco restrição, ao impor que "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente", é certo que o enunciado interpretativo 11, aprovado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) concebeu o entendimento de que "os precedentes a que se referem os incisos V e VI, do § 1º do art. 489 do CPC, são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV, do art. 332". Ou seja, em tese não há vinculação alguma do órgão julgador a precedentes já formados pela turma ou câmara, tampouco obrigatoriedade de se fundamentar por quais razões precedentes pretéritos restaram superados (overruling) ou, ainda, sua distinção ao caso concreto.

Nesta linha de raciocínio referido enunciado já restou aplicado pela Corte Bandeirante:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. Pretensão recursal de suspensão do processo e remessa dos autos para julgamento pelo órgão regimental competente para examinar assunção de competência suscitada. Impossibilidade. Inexistência do dever da Câmara de adotar entendimento de outras Câmaras e de suspender o julgamento do recurso. Suficiência da fundamentação do acórdão. Mero inconformismo.

Embargos rejeitados.

[...]

Afirma que o Tribunal deixou de seguir os precedentes invocados pela autora, em contrarrazões, não demonstrou a distinção de casos ou superação da jurisprudência, nem se manifestou sobre a assunção de competência suscitada.

[...]

Ocorre que o Tribunal só tem o dever de enfrentar questão analisada em precedente obrigatório de caráter vinculante, se a questão for relevante para infirmar a conclusão adotada. É isso que se interpreta do disposto no inciso VI, do §1º, do art. 489 do CPC-2015 em conjunto com o disposto nos artigos 489 e 927 e no §3º do art. 1.038.

Logo, considera-se suficientemente fundamentado o acórdão - sendo desnecessário demonstrar a existência de distinção entre o caso em julgamento e aquele relativo ao precedente citado pela parte (distinguishing) ou fazer a superação da tese fixada no precedente citado (overruling) -, se a parte não citou precedente obrigatório de caráter vinculante."

(TJSP, Embargos de Declaração n. 1001482-69.2015.8.26.0606, Rel. Paulo Galizia, 10ª Câmara de Direito Público, j. 06/03/2017)

Não se nega que o Poder Judiciário não é órgão de consulta, tampouco educativo, no sentido de justificar um a um, o porque os fundamentos determinantes dos precedentes invocados pela parte não se aplicam ou diferem do caso concreto. Tal atividade jurisdicional esbarraria em excessiva tarefa hercúlea, mercê diante da contemporaneidade de uma era digital - facilitada por meio de mecanismos de "copia e cola" - sejam colacionados em defesa da parte uma infinidade de decisões (por vezes em excesso ou de forma abusiva) que não guardam ligação alguma ao caso concreto.

Por outro lado, tal qual a orientação do julgado retro citado, do STJ, é certo que cabe à parte, com vistas a se provocar eventual distinguishing, cotejar os fundamentos determinantes dos julgados apontados como precedente em confronto com sua adequação ao caso concreto. Uma vez cumprido tal ônus não pode o Poder Judiciário se imiscuir em dizer que somente os precedentes elencados no art. 927 do CPC comportam as técnicas de distinguishing e overruling, sob pena de violação a inteligência do art. 926 da lei adjetiva.

Vale dizer, é desejável que a jurisdição, sendo una, deve conceder idêntico "remédio jurídico" a situações congêneres, sob pena de perpetuar a odiosa coexistência de jurisprudência lotérica, instável e violadora da isonomia, segurança jurídica e previsibilidade, a conceber um cenário onde o jurisdicionado (valendo-se de um cardápio de entendimentos distintos sobre a mesma matéria) aproveita-se do julgado que melhor lhe socorre, porquanto fatalmente é o próprio Poder Judiciário que alimenta dita esperança.

Na perspectiva de se coroar o quanto disposto no art. 926 do CPC, resta à jurisprudência tornar-se estável quanto a literal interpretação do art. 489, § 1º, V e VI, o qual convida a uma mudança de cultura cujo ônus não deve recair somente ao Poder Judiciário, mas também ao jurisdicionado, sob o prisma de, em colaboração, provocar o órgão jurisdicional com vistas a se obter, gradualmente e por meio de atividade integrativa, a uniformidade de decisões judiciais acerca de matérias já examinadas e decididas.

__________

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

(…)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.