André Pagani de Souza
Uma pessoa que não conheça bem as decisões tomadas pelos nossos tribunais pode até ficar emocionada com o tom conciliatório da lei brasileira ao ler o § 2º do art. 3º da lei 13.105/2015 (CPC/2015) e descobrir que "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos".
Tal pessoa também pode ficar entusiasmada ao ler o § 3º, do mesmo artigo, que dispõe que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial".
Essa mesma pessoa hipotética e que não está familiarizada com a jurisprudência dos tribunais brasileiros também pode até ficar empolgada ao ler o art. 6º, do CPC/2015, que impõe solenemente que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva".
Também deve causar um otimismo extremado o comando do art. 139, inciso V, do CPC/2015, que preceitua que incumbe ao juiz "promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais".
É realmente para qualquer um ficar admirado positivamente com o ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito à imposição de se tentar conciliar as pessoas em conflito. O juiz tem o dever-poder de tentar conciliar as partes1 e todos os demais sujeitos do processo devem ao menos estimular a solução consensual dos conflitos – é o que se depreende de uma singela leitura do CPC/2015.
Nada disso causa espanto a uma pessoa que não conhece bem as decisões dos tribunais brasileiros, pois os dispositivos legais transcritos acima estão em harmonia com o preâmbulo da Constituição Federal brasileira de 1988, que estatui "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a Justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL": (grifamos).
Ora, os representantes do povo brasileiro, desde 1988, manifestaram o desejo de se viver em uma sociedade fundada na harmonia e comprometida com a solução pacífica de controvérsias. Nada mais natural, nesse contexto, que a lei determine ao Estado-juiz: (i) o dever de tentar buscar a solução consensual de conflitos (CPC/2015, art. 3º, § 2º); (ii) o dever de estimular a solução consensual de conflitos, inclusive no curso de processo judicial (CPC/2015, art. 3º, § 3º); (iii) o dever de cooperar para que se obtenha decisão de mérito justa, efetiva e em tempo razoável; (iv) o dever de, a qualquer tempo, promover a autocomposição (CPC/2015, art. 139, inciso V).
Mas a empolgação, o otimismo, o entusiasmo, devem parar por aí. Isso porque a pergunta que qualquer um faria – após ler todos estes inspiradores dispositivos no Código de Processo Civil e na Constituição Federal – é: o que acontece se ninguém tentar a conciliação das partes em conflito em um processo judicial? Resposta dada pelos tribunais com frequência: Nada. Isso mesmo, não acontece nada no processo se o juiz não tentar a conciliação. O processo segue o seu curso rumo ao prolongamento do conflito, como se nada tivesse acontecido.
Confira-se, a título meramente ilustrativo, ementa de recente decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
"Coisa comum – Condomínio – Ausência de designação de audiência de tentativa de conciliação – Irrelevância – Possibilidade de as partes transigirem a qualquer momento – Extinção de condomínio – Admissibilidade – Imóvel partilhado por ocasião de herança – Aplicação do artigo 1.322, do Código Civil – Aluguel fixado em razão da ocupação exclusiva por um dos condôminos e que não foi objeto de impugnação – Sentença mantida – Recurso não provido. (TJ/SP; Apelação 1013683-42.2014.8.26.0020; Relator (a): Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 9/3/2018; Data de Registro: 9/3/2018, grifos nossos)”.
Tal decisão não é a única, conforme se pode depreender da ementa de outra decisão abaixo transcrita:
"Liquidação de sentença por arbitramento, proferida nos autos da ação de reintegração na posse de imóvel urbano – Audiências de conciliação infrutíferas – Prescindibilidade de realização de nova tentativa de acordo – Medida facultativa, não compulsória, tampouco dependente de intervenção judicial e por se tratar de direito disponível e patrimonial – Possibilidade das partes transigirem a qualquer momento – Inteligência do art. 334 do Código de Processo Civil (segundo a redação anterior do art. 331 do Código de Processo Civil de 1.973) – Decisão mantida – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2011715-78.2018.8.26.0000; Relator (a): César Peixoto; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 9/3/2018; Data de Registro: 9/3/2018, grifos nossos)".
Vale registrar, em nome da mais absoluta transparência, que não se trata de novidade o posicionamento do TJ/SP acima esboçado. Como se sabe, o art. 125, inciso IV, do CPC/1973 (lei 5.869/1973), já estabelecia que competia ao juiz "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes". Também já existia o art. 331 do CPC/1973, que dispunha: "se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir (Redação dada pela lei 10.444, de 7.5.2002)".
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao interpretar o ordenamento jurídico anterior ao CPC/2015, também dava a mesma solução para o problema de não se tentar a conciliação, a despeito do disposto no art. 331 do CPC/1973 e no seu art. 125, IV. Veja-se:
"VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 331 DO CPC. NÃO DEMONSTRADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURADA.
1. Não se conhece de alegada violação de dispositivo constitucional sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
Precedente.
2. A ausência de prequestionamento inviabiliza o conhecimento da questão federal suscitada. Incidência da Súmula 282/STF.
3. Não há falar-se em nulidade da decisão, quando o caso permitir o julgamento antecipado da lide, ou seja, quando a prova a ser examinada for meramente documental, o que ocorre no caso em análise, não se justificando alegar violação ao art. 331 do CPC por ausência de tentativa de conciliação.
4. A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, o que não ocorre in casu.
5. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 713.677/CE, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009, grifos nossos).
E mais:
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – COMPROVAÇÃO – MODO DE PROCEDIMENTO – ADOÇÃO DO RITO SUMARIO NO LUGAR DO ORDINÁRIO – TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO – AUSÊNCIA - INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES – NULIDADE DO PROCESSO INEXISTENTE.
I - Não se conhece o Recurso Especial pela divergência se inexiste a confrontação analítica exigida nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, §2º, do RISTJ.
II - No moderno direito processual pátrio, a teoria das nulidades orienta-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, não se decretando a nulidade sem que tenha havido prejuízo para a parte, pelo que não se justifica a declaração de nulidade do processo em razão da adoção do rito sumário em lugar do ordinário na hipótese em que não se demonstrou a existência de qualquer prejuízo às partes e em que houve a dilação da instrução probatória de modo a propiciar a ampla defesa.
III – A conciliação é uma forma de composição da lide, de modo que, se houve a prestação jurisdicional por meio da sentença, a ausência de tentativa de conciliação entre os litigantes não justifica a declaração da nulidade do processo, máxime quando as partes se insurgem somente em sede recursal.
IV - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial (Súmula 7 do STJ).
Recurso Especial a que não se conhece.
(REsp 268.696/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/4/2001, DJ 7/5/2001, p. 139).
Ainda:
PROCESSUAL CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESNECESSIDADE DA PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DISPENSADA. DEPÓSITO COMPLEMENTAR EM CONSIGNATÓRIA.
Não incide a regra contida no art. 10, incisos I e II, e seu § 3º, do Código de Processo Civil, quando se trata de reconvenção proposta por promitente-vendedor contra o promitente comprador, autor de consignatória em que se discute sobre rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, ainda que disso possa resultar na desconstituição do contrato e na eventual reintegração de posse, sobretudo se a ação de consignação foi proposta apenas pelo marido, pois a discussão diz respeito exclusivamente a direitos obrigacionais, de que a reintegração é mera decorrência, não se tratando de ação possessória, que também não versa sobre direitos reais imobiliários.
Quando a prova a ser examinada for meramente documental, nada justificando a abertura da instrução, não se há de cogitar de nulidade processual por ausência de tentativa de conciliação, sobretudo quando a discussão travada nos autos evidencia a plena impossibilidade de conciliação dos litigantes.
O direito do autor da consignatória de proceder o depósito complementar é providência que independe de ordem judicial, podendo ser exercitado no prazo de dez dias contados da intimação da contestação.
Recurso não conhecido.
(REsp 174.107/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2000, DJ 18/12/2000, p. 199)
No mesmo sentido:
DIREITO COMERCIAL. DIREITO MARCÁRIO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. ABSORVENTES. EXPRESSÃO DE PROPAGANDA O ABSORVENTE DA MULHER ATIVA E MARCA MULHER ATIVA. COLIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONFUSÃO ACOLHIDA PELO ACÓRDÃO ESTADUAL. SOBERANIA NO EXAME DA PROVA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA/STJ. PREQUESTIONAMENTO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE. DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. SUPRIMENTO. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. ORIENTAÇÃO DA CORTE. PERDAS E DANOS. DEFERIMENTO. RECONVENÇÃO. RECURSO DESACOLHIDO. MAIORIA. VOTO VENCIDO.
I - Afirmada pelo acórdão estadual a possibilidade de confundir-se o consumidor, defesa se mostra a análise de suposta violação do direito marcário, por ser vedado o reexame de matéria fática na instância especial, consoante enunciado nº 7 da súmula/STJ.
II - As perdas e danos, nos casos de uso indevido de marca, decorrem do próprio ato ilícito praticado pela ré.
III - Não se tratando de documento indispensável à propositura da ação, mas de mera irregularidade de representação processual, possível a apresentação do contrato de licença para uso de marca firmado pela autora com sua subsidiária do Brasil após a inicial, sabido que o vigente Código de Processo Civil prestigia o sistema que se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, regularizando sempre que possível as nulidades sanáveis.
IV - Uma vez proferida a sentença, pondo fim ao litígio, a falta da audiência de conciliação não é causa de anulação do processo, decidiu-se no REsp nº 168.841-SP(DJ 12.4.99).
V - Não tendo o acórdão tratado do eventual abuso da liminar concedida, carece o recurso especial, no ponto, de prequestionamento, atraindo a incidência do enunciado n. 282 da súmula/STF.
(REsp 101.118/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2000, DJ 11/09/2000, p. 251).
Também:
"DIREITO E PROCESSO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. PERDAS E DANOS. CONCILIAÇÃO. HONORARIOS. CORREÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO PELA ALINEA 'A'. CONHECIDO PELA ALINEA 'C', MAS DESPROVIDO.
I- TENDO HAVIDO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NÃO SE HA DE COGITAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSENCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO.
II- SEGUNDO ENTENDIMENTO MAJORITARIO DO TRIBUNAL, JA SUMULADO, A CORREÇÃO MONETARIA DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS, QUANDO ARBITRADOS ESTES EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA, INCIDE A PARTIR DO AJUIZAMENTO.
III- NÃO SE PRESTA O RECURSO ESPECIAL A INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULAS CONTRATUAIS.
(REsp 5.442/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 4/3/1991, DJ 25/3/1991, p. 3226)"
Assim, apesar de todo o estímulo e imposição legais às tentativas de conciliação, o fato é que se ninguém tentar conciliar, não há problema algum para o processo civil brasileiro, à luz das decisões judiciais tomadas atualmente – e que não discrepam do que se decidia em 1991, há quase trinta anos atrás, como pode ser visto a partir da leitura da data do julgado acima mencionado.
Há, obviamente, honrosas exceções2, em que se tenta com afinco conciliar as partes em conflito, ouvindo-as de uma maneira mais humanizada, indagando-as sobre quais seriam as razões pelas quais querem permanecer em litígio e tentando-se efetivamente obter uma solução consensual, antes que lhes seja imposta uma decisão pelo Estado-juiz que, no mais das vezes, servirá apenas para prolongar o conflito, uma vez que dará ensejo a uma série de recursos e um longo percurso até o Supremo Tribunal Federal. E, quem sabe, depois disso, ainda virá uma ação rescisória...
Com efeito, tentar conciliar as pessoas em conflito dá trabalho, é preciso ouvir todas elas, considerar o que estão dizendo como seres humanos, o que toma tempo dos profissionais do Direito, algo muito escasso hoje em dia e também em 1991. Era assim antes do CPC/2015 e continua sendo assim agora. Isso não há lei que mude.
__________
1 Sobre este dever-poder do juiz já escrevemos nesta mesma coluna, em 26/10/2017.
2 TJ/SP; Agravo de Instrumento 2130410-93.2015.8.26.0000; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 1ª. Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 30/7/2015; Data de Registro: 31/7/2015.