Daniel Penteado de Castro
A então denominada "antecipação de tutela", prevista no CPC de 1973 ganhou novos contornos sob o regime da agora chamada "tutela provisória" a qual se ocupa o Livro V da Parte Geral do CPC/2015.
Dentre os dispositivos que tratam de referida técnica (arts. 294 a 311), o legislador deixou claro que a tutela provisória há de ser concedida com fundamento na urgência ou evidência (art. 294), sendo este último fundamento, portanto, a dispensa do requisito da urgência ou risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação.
No plano recursal, o parágrafo único do art. 299 é expresso em assegurar que "(...) nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito".
Portanto, dúvidas não há quanto ao cabimento da tutela provisória em grau recursal. As inquietações emergem, de outra banda, no tocante ao tratamento posto no código em disciplinar a tutela provisória para diversas espécies recursais.
Nesse contexto, quanto a apelação, o art. 1.012, § 4º, do CPC, aponta como requisitos para a tutela provisória recursal destinada à suspensão da eficácia da sentença a demonstração da "(...) probabilidade de provimento do recurso ou relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação", redação esta idêntica quanto aos seus requisitos no que toca a tutela provisória concedida nos embargos de declaração, disciplinada no art. 1.026, § 1º, do CPC.
Vale dizer, para apelação ou embargos de declaração autoriza-se a tutela provisória, em tese restrita a suspensão da eficácia da decisão impugnada (efeito suspensivo), desde que fundada na probabilidade do provimento do recurso ou, na urgência.
No que toca ao recurso de agravo de instrumento o legislador previu no art. 1.019, I, a suspensão da decisão impugnada (efeito suspensivo) ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (efeito ativo), sem dar pista alguma quanto aos seus requisitos.
De igual modo, no tratamento aos recursos especial e extraordinário, o art. 1.029, § 5º prevê a concessão de efeitos suspensivo, sendo silente, de igual sorte, quando a discriminação de seus requisitos.
Deveras, exceção ao regramento de definição de competência, a disciplina apartada para as modalidades recursais acima citadas no que toca aos requisitos da tutela provisória em grau recursal é despicienda, porquanto o art. 995, parágrafo único, do CPC regula o denominado efeito suspensivo a ser examinado pelo relator, de modo que "(...) a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso".
Por sua vez, o art. 932, II, do CPC, ao tratar dos poderes do relator, expressamente prevê a incumbência de "(...) apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária".
De sorte que, se a todo recurso é designado um relator, bastaria a inteligência dos dispositivos acima citados (art. 995, parágrafo único e 932, II) para bem pontuar o cabimento da tutela provisória no plano recursal.
Ainda assim, outras dúvidas hão de surgir. Na medida em que, no tocante ao recurso de apelação e embargos de declaração, o legislador arrola requisitos alternativos ao utilizar a conjunção "ou" entre probabilidade do provimento do recurso ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, o poder do relator disciplinado no art. 995, parágrafo único, exige a soma de tais requisitos para a concessão de efeito suspensivo, em especial por se valer da conjunção "e".
Diante de tamanhas inexatidões, uma leitura literal do art. 932, II, portanto, autoriza a tutela provisória a toda modalidade de recurso em espécie, porquanto referido dispositivo trata de poder inerente a atividade jurisdicional desempenhada pelo relator que, repita-se, é designado a todo e qualquer recurso. Ainda, referida a tutela provisória como gênero, há de se autorizar a concessão de efeito ativo ou suspensivo ao recurso, seja fundada na urgência (fumus boni iuris e periculun in mora), seja na evidência (probabilidade de provimento do recurso).
Nesse contexto decidiu a 16ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
"Tutela de evidência em segundo grau Embargos à adjudicação julgados improcedentes. Reconhecimento de litigância de má fé Extração da carta condicionada ao trânsito em julgado. Possibilidade de se reconhecer os requisitos específicos da tutela, conforme art. 311 e incisos do NCPC. Aplicação do artigo 932, caput e inciso II (localizado no Capítulo II da Ordem dos Processos no Tribunal) que permite ao relator analisar o pedido de tutela provisória enquanto gênero, sem fazer qualquer distinção sobre se o pedido é baseado em urgência ou evidência. Autorizada a expedição da carta - Pedido acolhido.
(...)
Cuida-se de tutela de evidência cuja a finalidade é a imediata expedição de carta de adjudicação, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da sentença de fls.99/104.
A parte contrária se manifestou a fls.118/129, requerendo o indeferimento da tutela de evidência.
É o relatório.
2. Cuida-se de pedido de tutela de evidência onde a requerente postula imediata expedição de carta de adjudicação em seu favor, a ser extraída nos autos da ação de execução que promove contra a requerida e outros.
O artigo 311 do novo CPC assim estabelece acerca da
Tutela de Evidência:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
No caso a requerente entende que a parte ao apresentar os embargos o fez em caráter protelatório, além de não ter a sentença que julga os embargos improcedentes o efeito suspensivo.
Realmente, a r. sentença, ao decidir os embargos reconheceu a litigância de má fé pelo efeito protelatório dos embargos.
Outrossim, ao impor a expedição da carta somente após o trânsito em julgado, criou efeito suspensivo inexistente na legislação processual.
O imóvel objeto da carta de adjudicação foi dado em garantia hipotecária da dívida objeto da execução.
O NCPC trouxe várias inovações no âmbito recursal, dentre elas a de o relator conceder a tutela que não se limita as hipóteses do art. 995, parágrafo único, quanto à capacidade de o relator antecipar os efeitos da pretensão do recorrente, pois o artigo 932, caput e inciso II (localizado no Capítulo II da Ordem dos Processos no Tribunal) permite ao relator analisar o pedido de tutela provisória enquanto gênero, sem fazer qualquer distinção sobre se o pedido é baseado em urgência ou evidência.
Uma boa exegese desse dispositivo é possível extrair que qualquer das espécies de tutela provisória as previstas no Livro V do novel Diploma Processual Civil - podem ser postuladas ao tribunal, incluindo-se aí a tutela de evidência.
O caso, assim, autoriza seja expedida carta, com a única observação que o caberá a requerente ressarcir eventuais danos ou prejuízos que vier a causar se e caso provida a apelação interposta contra a sentença que julgou improcedentes os embargos.
Ante o exposto, defiro a tutela de evidência e determina-se a expedição da carta em primeiro grau."
(TJSP, Tutela Cautelar Antecedente n. 2056734-44.2017.8.26.0000, 16ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Miguel Petroni Netto, v.u., j. 15.08.2017)
Muito embora o julgado acima se refira a tutela cautelar antecedente, o raciocínio exposto projete luzes ao quanto sustentado em linhas anteriores, até porque o art. 932, II, do CPC, atribui o poder ao relator de apreciar pedido de tutela provisória "(...) nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal".
E, no tocante a tutela provisória fundada na evidência resta entender melhor o significado da expressão probabilidade de provimento do recurso e, ainda, se tal requisito se enquadra em tutela da evidência, assim entendida a concessão de tutela provisória dispensado o requisito da urgência. Nessa ótica, sugere-se as hipóteses que autorizam o julgamento monocrático de recurso com base em determinados precedentes, tal qual estatui o art. 932, V, do CPC:
"Art. 932. Incumbe ao relator:
(...)
V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...)"
Afinal, se o relator pode o mais - monocraticamente prover determinado recurso nas hipóteses acima citadas, dispensando-se a colegialidade e por vezes subtraindo a oportunidade de sustentação oral nos recursos a esta assegurada1, - porque não poderia o menos (concessão de decisão revestida de provisoriedade, passível de confirmação ou revogação quando do julgamento colegiado do recurso)?
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1 O art. 937, I a V e VII do CPC asseguram a prerrogativa de sustentação oral nos recursos de apelação, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência e recurso de agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência.