O presidente da República, Jair Bolsonaro, chamou para si a função de guardião da Constituição. Ao invocar o nome do povo, na verdade fala de si. Suas palavras, por ocasião do 7 de setembro, lembram o mandamento central do Livro Verde: "O poder deve ser inteiramente do povo". Foi a base do regime de Muammar Kadafi por quase quarenta anos, na Líbia.
Numa democracia constitucional, o povo é o poder apenas se agir em conforme a Constituição. É, como lembra Peter Häberle, a substituição da velha ideia de "soberania popular" pelo conceito atual de "soberania da Constituição".1
A queixa do presidente se volta ao Supremo Tribunal Federal, aquele que é, segundo o caput do art. 102, o guardião da Constituição. Supremas Cortes não nasceram para enfraquecer democracias. Foi o contrário. A elas compete manter a pluralidade de regimes democráticos, o seu caráter tolerante e inclusivo. Também erra quem diz que democracia é "o governo da maioria" sem limites ou compromissos. Nem mesmo Aristóteles, no seu Política, assim o dizia. "Não se deve, como costumavam fazer certas pessoas, definir simplesmente a democracia como o governo em que a maioria domina"2, anotou o filósofo.
Numa democracia constitucional, o povo governa, direta ou indiretamente, nos limites da Constituição. É esse o modelo adotado no Brasil e cravado na pedra fundamental da Constituição de 1988. Aharon Barak, que presidiu a Suprema Corte de Israel, afirmou que, se não protegermos a democracia, a democracia dificilmente nos protegerá.3 O mesmo vale para o Supremo Tribunal Federal.
Esses episódios de ataques, pelo presidente da República, à Suprema Corte, tem sido experimentado em outros países. Anne Applebaum lançou recentemente a obra "O crepúsculo da democracia: como o autoritarismo seduz e as amizades são desfeitas em nome da política".4 Ao rememorar a vitória apertada do partido Lei e Justiça, em 2015, na Polônia, ela recorda que o "novo governo violou a Constituição ao inadequadamente indicar novos juízes para o Tribunal Constitucional. Mais tarde, usou uma estratégia igualmente inconstitucional em uma tentativa de dominar a Suprema Corte e criar uma lei para punir juízes cujos vereditos contrariassem as políticas governamentais". Lembra ainda do jornalista inglês Christopher Caldwell, que produziu um artigo no Claremont Review elogiando o ataque de Viktor Órban, primeiro-ministro da Hungria, "às estruturas sociais neutras e ao campo de jogo nivelado", expressão considerada pela escritora "um eufemismo para tribunais independentes e estado de direito".
A conclusão de Anne Applebaum é a seguinte: "não foi por acidente que juízes e tribunais se tornaram objeto de crítica, escrutínio e raiva em muitos outros lugares. Não pode haver neutralidade em um mundo polarizado, porque não pode haver instituições apartidárias ou apolíticas". Ou seja: há método nessa loucura.
No caso brasileiro, o que se vê é uma tentativa de enfraquecer o modelo atual de Estado constitucional - cuja essência reside na atuação contramajoritária do Judiciário -, fortalecendo uma concepção de democracia popular segundo a qual, pelo "poder do povo", a Constituição passaria a dever obediência à vontade de multidões aglomeradas por aí, com seus discursos, gritos de guerra, cantos e marchas. O célebre debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen ajuda a entender.
A proposta teórica de Carl Schmitt ganhou publicação inicial em 1929, sob o título O Tribunal Constitucional como guardião da Constituição. Em 1931, ele publica uma versão ampliada daquelas reflexões, denominada O guardião da Constituição. Hans Kelsen, no mesmo ano de 1931, divulga sua resposta e o faz por meio do texto intitulado Quem deve ser o guardião da Constituição?
Para Schmitt, a Constituição é uma decisão consciente de uma unidade política concreta que define a forma e o modo de sua existência. Analisando a realidade vivida à época, pela Alemanha, sob a Constituição de Weimar, era contraditório para o jurista o fato das propostas de lei e projetos partirem do princípio de que um Tribunal do Estado deveria decidir, em um processo judicial, tanto litígios constitucionais quanto dúvidas e divergências de opinião acerca da constitucionalidade de leis do Reich.5
Para Schmitt, instituir, perante tal Constituição, um Tribunal Constitucional para divergências constitucionais e não lhe entregar um conceito de divergências constitucionais, ou seja, nenhuma outra delimitação de sua competência além de uma "definição vocabular totalmente vã, segundo a qual toda divergência acerca de uma disposição constitucional é uma divergência constitucional, significa entregar ao próprio tribunal a decisão sobre sua competência".6
É a partir desse ponto que Carl Schmitt inicia seu périplo na defesa do Füher como guardião da Constituição. Se a Constituição se baseia, como correspondente a uma concepção difundida no século XIX, em um contrato entre príncipe e povo, governo e representação do povo, toda parte contratual surge como guardiã "da parte constitucional que diz respeito a seus próprios direitos e poderes e tenderá a qualificar as determinações constitucionais vantajosas a suas reivindicações políticas como 'a' Constituição".
O jurista entendia que guardiões da Constituição "não são todas as posições e pessoas que, ocasionalmente pela não aplicação de leis anticonstitucionais, possam contribuir para que a Constituição seja respeitada e não seja violado um interesse protegido constitucionalmente". Daí ele não considerar "os tribunais, mesmo quando exercerem o direito de exame judicial acessório e difuso, como guardiões da Constituição". Na sequência, fala do pouvoir neutre, lembrando Benjamin Constant.
Schmitt sustentava que o guardião da Constituição tem que ser independente e político-partidariamente neutro.7 O presidente do Reich encontrar-se-ia no centro de todo um sistema de neutralidade e independência político-partidária. Assim, ao se criar um Tribunal como guardião da Constituição para apreciar questões e conflitos relativos à alta política o que se teria era uma politização que oneraria e colocaria em risco a justiça. Schmitt arremata: "Consoante o presente conteúdo da Constituição de Weimar, já existe um guardião da Constituição, a saber, o Presidente do Reich."
A tese foi sustentada com base no art. 42 da Constituição de Weimar, segundo o qual o Presidente do Reich, por meio de seu juramento, "defenderá a Constituição". O comando se assemelha ao art. 78 da Constituição brasileira, que alude ao compromisso firmado pelo presidente da República, no ato de sua posse, de "manter, defender e cumprir a Constituição (...)".
Para Schmitt, "o juramento político sobre a Constituição faz parte, segundo a tradição do direito constitucional alemão, da 'garantia da Constituição'" e o texto escrito do regulamento constitucional vigente qualifica o Presidente do Reich como guardião da Constituição. Logo, "o fato de o presidente do Reich ser o guardião da Constituição corresponde, porém, ao princípio democrático, sobre o qual se baseia a Constituição de Weimar."8 A visão final anunciada por Carl Schmitt foi profética e sombria:
"A Constituição busca, em especial, dar à autoridade do presidente do Reich a possibilidade de se unir diretamente a essa vontade política da totalidade do povo alemão e agir, por meio disso, como guardião e defensor da unidade e totalidade constitucionais do povo alemão. A esperança de sucesso de tal tentativa é a base sobre a qual se fundam a existência e a continuidade do atual Estado alemão."9
Hans Kelsen pensava de outro modo. Defendia a possibilidade do exercício, por um corpo de juízes integrantes de um Tribunal e desprovidos de mandatos populares, do controle de constitucionalidade das leis aprovadas pela maioria popular.
Em alusão ao escrito de Schmitt, Kelsen diz que "o que mais admira, porém, é que o mesmo escrito, que pretende restaurar a doutrina de um dos mais antigos e experimentados ideólogos da monarquia constitucional – a doutrina do pouvoir neutre do monarca, de Benjamin Constant – a aplicá-la sem qualquer restrição ao chefe de Estado republicano, tenha como autor o professor de direito público na Berliner Handelshochschule, Carl Schmitt".10 Kelsen continua:
"É verdade que, no intuito de que o chefe de Estado apareça como o apropriado 'guardião da Constituição', Schmitt caracteriza o seu pouvoir neutre não como uma instância que está acima dos 'detentores de direitos de decisão e de influência política', ou como um 'terceiro mais alto', nem como 'senhor soberano do Estado', mas sim como um 'órgão justaposto', como um poder 'que não está acima, mas sim ao lado dos outros poderes constitucionais'. Ao mesmo tempo, porém, através de uma interpretação mais do que extensiva do art. 48, ele procura ampliar a competência do Presidente do Reich de maneira tal que este não escapa de tornar-se senhor soberano do Estado, alcançando uma posição de poder que não diminuiu pelo fato de Schmitt recusar-se a designá-la como ‘ditadura’ e que, em todo caso, segundo as expressões acima citadas, não é compatível com a função de um garante da Constituição."11
Kelsen previu tudo. Anotou, acima, que a proposta de Schmitt ampliaria a competência do "Presidente do Reich de maneira tal que este não escapa de tornar-se senhor soberano do Estado, alcançando uma posição de poder que não diminuiu pelo fato de Schmitt recusar-se a designá-la como 'ditadura' e que, em todo caso, segundo as expressões acima citadas, não é compatível com a função de um garante da Constituição".12 E conclui: "Declarar o Presidente do Reich como único guardião da Constituição contraria as mais claras disposições da Constituição do Reich."13
A história deu razão a Hans Kelsen. Dia 25 de outubro de 1932, o Tribunal do Estado alemão negou-se a definir os limites da atuação do Presidente e de seu Chanceler, deixando-os absolutamente livres para atuarem contra as instituições democráticas da República de Weimar. Hitler agiu sem restrições institucionais.
A ideia de controle do poder por meio do Judiciário e, em particular, de controle do chefe do Poder Executivo por uma Suprema Corte, é uma concepção vitoriosa. No Reino Unido, último bastião material - formalmente já não o era desde 2005 - da soberania do Parlamento, a Suprema Corte derrubou, recentemente, uma ordem da Rainha dada, a pedido do primeiro-ministro Boris Johnson, à Câmara dos Lordes, para suspender os trabalhos do Parlamento. A decisão unânime, lida pela juíza presidente Brenda Hale, qualificou a ordem como uma "folha em branco, porque a decisão era nula na origem".14
Se mesmo a Rainha está submetida às decisões da Suprema Corte, por qual razão o Capitão não estaria? A incredulidade dá razão a Peter Häberle, que enxerga com pesar que, em alguns países, esteja havendo um renascimento de Schmitt. Ele diz: "resulta incompreensível este renascimento, se tem em conta essa dupla faceta da pessoa e muitas das manifestações de Carl Schmitt durante o regime nazista."15
Há mais exemplos. Ficou conhecida como Corte de Warren a Suprema Corte dos Estados Unidos quando estava sob o comando do Chief Justice Earl Warren, de 1953 a 1969, quando o Tribunal avançou rumo à garantia de direitos até então negados aos estadunidenses mais vulneráveis da sociedade, notadamente a comunidade negra.
Nesse período, militantes odiosos fizeram circular pelos estados americanos manifestos pedindo o impeachment de Warren. Adesivos eram afixados nos veículos. Em outubro de 1958, em São Francisco, foi divulgado o primeiro manifesto no qual estava estampado: "Earl Warren: Procurado para sofrer impeachment". Eis a acusação contra o presidente da Suprema Corte: "ele proferiu várias decisões compelindo brancos a se misturarem com negros nas escolas, nos prédios públicos, nos restaurantes e nos banheiros públicos". Ao final, o manifesto acusa Warren de impor uma tirania judicial sobre os cidadãos brancos. Argumentava-se que Warren era dócil com os delinquentes, libertando todos aqueles que lhe dirigiam habeas corpus na Suprema Corte.16
As falas do presidente da República, Jair Bolsonaro, acerca do Supremo Tribunal Federal são iliberais e afrontosas à independência judicial. Aliam-se à visão de mundo de Kadafi, com o seu Livro Verde, às iniciativas de Viktor Órban, primeiro-ministro da Hungria e, numa perspectiva hermenêutica, à concepção de Carl Schmitt. É tudo de mais atrasado que há em termos de jurisdição constitucional e proteção aos direitos fundamentais. A retórica incendiária precisa ser punida por meio do aparato institucional que a própria democracia brasileira ergueu. É bom que não se demorem tanto.
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1 Conversas Acadêmicas com Peter Häberle. Organizador Diego Valadés, traduzido do espanhol por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 4. Entrevista de César Landa.
2 Aristóteles, A política. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 120.
3 The judge in a democracy. Princeton University Press, 2017, p. 226.
4 Traduzida no Brasil por Alessandra Borrunquer e publicada pela Record.
5 Schmitt, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 05.
6 Schmitt, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 73.
7 Schmitt, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 227.
8 Schmitt, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 233.
9 Schmitt, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 233-234.
10 Kelsen, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o capítulo intitulado "Quem deve ser o guardião da Constituição?", p. 243.
11 Kelsen, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o capítulo intitulado "Quem deve ser o guardião da Constituição?", p. 246.
12 Kelsen, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o capítulo intitulado "Quem deve ser o guardião da Constituição?", pp. 257-258.
13 Kelsen, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o capítulo intitulado "Quem deve ser o guardião da Constituição?", p. 287.
14 R (Miller) v The Prime Minister and Cherry v Advocate General for Scotland ([2019] UKSC 41), cuja decisão pode ser assistida nesse vídeo, e o inteiro teor acessado aqui.
15 Valadés, Diego (Org.). Conversas acadêmicas com Peter Häberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.
16 Vale conferir o artigo assinado, no jornal The New York Times, pelo jornalista Alden Whitman, em 10/07/1974, em razão do falecimento de Earl Warren, intitulado "Earl Warren, 83: Morre aquele que liderou o topo da Suprema Corte num período de intensa mudança social". Disponível aqui.