Quanto às liberdades, não maldigam a Constituição. Nas disputas políticas mesquinhas, onde o messianismo populista – que apenas troca de cara - se embrenha sempre em busca de poder, a única inocente é ela, a Constituição. Apenas uma leitura apressada de seu texto justifica a conclusão equivocada de que ela é negligente com as liberdades. Pelo contrário. Não parece haver, em nossa história, uma Carta Fundamental que franqueou tantas liberdades como a Constituição Federal de 1988. Basta ver.
A livre iniciativa é tanto um dos fundamentos da República quanto um dos princípios da ordem econômica (art. 1º, IX c/c art. 170, caput). É objetivo da República "constituir uma sociedade livre (...)" (art. 3º, I). Essa liberdade é inviolável (art. 5º, caput), para que dela gozemos quanto à manifestação do pensamento (art. 5º, IV), de consciência, crença e exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI), da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX), do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII) e da locomoção no território nacional em tempo de paz (art. 5º, XV). Não é pouca coisa.
A associação profissional ou sindical há de ser livre (art. 8º), assim como a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos (art. 17) e o exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação (art. 34, IV). Também há de ser livre o exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação (art. 85, II). Liberdade em abundância.
Um dos princípios da ordem econômica é a livre concorrência (art. 170, IV) e o parágrafo único do mesmo art. 170 dispõe: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei". E quanto à assistência à saúde? Ela é livre à iniciativa privada (art. 199). E quanto ao ensino? Ele também é livre à iniciativa privada (art. 209).
A base normativa está aí. Não faltam comandos constitucionais exortando a um irrenunciável compromisso com as liberdades, desde que atendam, claro, as condições compatíveis com o gozo desse bem essencial. Esse é o risco no chão até onde a Constituição consegue ir. A partir desse ponto, entram os múltiplos elementos que têm o dever de converter essa normatividade em realidade, operando a alquimia do dever-ser para o ser. Nessa pedra de toque reside o segredo de toda e qualquer constitucionalização. Daí a necessidade da política, do empreendedorismo, da liderança, da segurança jurídica, do respeito aos contratos, da proteção ao trabalhador, do Judiciário independente, da democracia, e de toda a ordem de institutos e instituições que a civilização construiu sob sangue suor e lágrimas – na expressão de Winston Churchill - para reduzir ao máximo a dor e sofrimento coletivos, ampliando, assim, a felicidade do maior número de pessoas. No fundo, estamos falando do sentido da existência: ter uma vida boa, produtiva e feliz, guiada pela liberdade.
Não tarda para associarmos liberdade com economia. Claro. Acontece que a vitalidade da economia de uma nação reclama um conjunto tão complexo de elementos, que não é justo dizer que a Constituição brasileira é inconstitucional porque a economia não vai bem. Vamos separar as coisas.
O constituinte conferiu ao Congresso Nacional o poder de emenda, assegurando à posteridade os caminhos de transformação normativa que de tempos em tempos desafiam o tirocínio da nossa gente e dos nossos líderes. Acordemos cedo dispostos, durmamos tarde cansados e, com criatividade, vamos dar o nosso melhor com o que temos disponível. É desse tipo de aglutinação sincera que nascem as grandes transformações. "A alcatra está cara. Vamos fazer uma nova Constituição!". Não é sábio pensar assim.
Diante desse mar normativo-constitucional de liberdade que banha todo o ordenamento jurídico brasileiro, sem privá-lo, claro, de suas responsabilidades com o coletivo, o Supremo Tribunal Federal abraçou o ano de 2019 como sendo uma espécie de "ano miraculoso" para as liberdades voltadas à atividade econômica.
E não foi um ano fácil. Uma vez mais a Suprema Corte estampou as manchetes dos jornais, ocupou o horário mais nobre das emissoras de televisão, abarrotou os grupos de WhatsApp e pupulou na Internet com uma onipresença contra a qual nenhum dos demais poderes – Legislativo e Executivo – foi capaz de cogitar competir.
O olhar menos atento dirá que a Suprema Corte atravessa uma crise. Questões como o chamado "Inquérito das Fake news" e o resultado acerca do novo julgamento quanto à prisão a partir da condenação em segunda instância dividiram o país e nos encheram de dúvidas. Apesar disso, não é justo nem verdadeiro afirmar que esses episódios definem os trabalhos do Supremo Tribunal Federal em 2019. Para o que muitos enxergam como uma "crise", outros veem uma real oportunidade de realização de comandos constitucionais essenciais ao nosso tempo. Os comandos que vitalizam a liberdade econômica são o mais extraordinário exemplo disso.
Comecemos pelo mês de março. O ministro Alexandre de Moraes concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6071, suspendendo dispositivo da Lei nº 11.140/2018 (Código de Direito e Bem Estar Animal da Paraíba) que autoriza, no âmbito estadual, a punição de empresas agropecuárias que utilizarem técnicas de inseminação artificial.
O ministro entendeu que o art. 59, IV, da Lei nº 11.140/2018 é inconstitucional por invadir a competência da União para editar normas gerais sobre produção, consumo e proteção ambiental (art. 24, V, VI e § 1º, da Constituição). Lembrou ainda que os entes da Federação podem editar normas mais protetivas ao meio ambiente. No entanto, não constatou evidência de que norma do Estado da Paraíba tenha incrementado o patamar de proteção firmado pela legislação federal.
Também em março, o STF declarou a inconstitucionalidade de normas do Estado de Santa Catarina que estabeleciam obrigações contratuais às seguradoras de veículos. A questão foi analisada na ADI 4704, de relatoria do ministro Luiz Fux, julgada procedente por unanimidade. O entendimento foi de que as normas invadiram a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, seguros, trânsito e transporte.
Os artigos da lei estadual 15.171/2010, que foram declarados inconstitucionais, impunham uma série de condutas às seguradoras, entre elas a de arcar com reparos de veículos sinistrados não só em oficinas credenciadas ou referenciadas, mas em qualquer outra apontada pelo segurado ou terceiro prejudicado. A lei exigia também que as seguradoras fornecessem ao cliente certificado de garantia dos serviços prestados, além de instituir hipótese de "seguro obrigatório", ao determinar que as seguradoras não podem negar a contratação de seguro para veículos recuperados que tenham sido considerados aptos à circulação por órgão de trânsito responsável.
Em abril, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista da ADI 4619, que questiona a lei 12.274/2010, do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a rotulagem de produtos transgênicos.
A relatora, ministra Rosa Weber, havia votado pela constitucionalidade da norma. Para ela, trata-se de norma incidente sobre produção e consumo com conteúdo relativo à proteção e defesa da saúde, matérias afetas à União, estados e ao Distrito Federal, nos termos do art. 24, V e XII, da Constituição. A vista do ministro Alexandre de Moraes sinaliza uma disposição de quem saber liderar uma divergência desse entendimento.
Ainda em maio, foi fixada a tese do Tema nº 967 (RE nº 1.054.110): "I - A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; II - No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)1". Liberdade econômica. Liberdade de iniciativa. Livre concorrência. Tudo junto.
Em agosto, a Suprema Corte invalidou norma do Estado da Bahia que proibia a cobrança de taxa de religação de energia elétrica em caso de corte de fornecimento por falta de pagamento (ADI 5610).
O ministro Luiz Fux verificou que a lei estadual 13.578/2016 afrontou regras constitucionais que atribuem à União a competência para explorar, diretamente ou por seus concessionários, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, “b”, da Constituição) e para legislar privativamente sobre energia (art. 22, IV). Segundo explicou o relator, os prazos e os valores para religação do fornecimento de energia encontram-se regulamentados de forma "exauriente" por resolução da Aneel.
Em setembro, o STF deu início ao julgamento conjunto de duas ações que discutem a lei 11.442/2007, que regulamenta a contratação de transportadores autônomos por proprietários de carga e por empresas transportadoras, autoriza a terceirização da atividade-fim por essas empresas e afasta a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese.
Para o relator, ministro Roberto Barroso, uma vez preenchidos os requisitos dispostos na lei 11.442/2007, está configurada relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista. "A proteção constitucional não impõe que toda ou qualquer prestação remunerada de serviços configure relações de emprego", afirmou. O ministro também declarou que não há inconstitucionalidade no prazo prescricional para a propositura de ação de reparação de danos relativos ao contrato de trabalho, estabelecido no art. 18 da lei, pois não se trata de indenização decorrente de relação de trabalho, mas de relação comercial.
Em outubro, por maioria, em sessão virtual na qual se julgou a ADI 5792, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei 5.853/2017, do Distrito Federal, que assegurava ao consumidor a tolerância de 30 minutos para a saída do estacionamento após o pagamento da tarifa.
Prevaleceu o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, relator, no sentido de que leis estaduais que tratem da regulamentação de estacionamentos são inconstitucionais, por invasão da competência da União para legislar sobre Direito Civil (art. 22, I, da Constituição). Segundo o relator, a lei distrital interferia direta e indevidamente na dinâmica econômica da atividade empresarial estabelecida pelo proprietário do estacionamento e violava, assim, o princípio da livre iniciativa.
Uma vez mais ela, a livre iniciativa, reluziu na ribalta dos acontecimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, nesse que foi o seu "ano miraculoso".
Agora em dezembro, um pedido de vista do ministro Dias Toffoli suspendeu o julgamento da ADI 4914, que questiona lei do Estado do Amazonas que obriga as concessionárias a notificar previamente o consumidor, por meio de carta com aviso de recebimento (AR), da realização vistoria técnica no medidor de sua casa. A exigência faz parte do art. 1º da lei estadual 83/2010.
O ministro Marco Aurélio, relator, votou pela improcedência da ação, por entender que se trata de norma de direito do consumidor, que tem o direito de ser avisado previamente da vistoria. Para ele, nesse caso, não há competência legislativa privativa da União, pois os estados têm competência concorrente quando se trata de edição de norma voltada à proteção dos consumidores. Foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.
O ministro Alexandre de Moraes, todavia, abriu divergência pela procedência da ação, entendendo que normas concorrentes que visem à proteção aos consumidores podem ser adotadas desde que não afetem as relações que integram o núcleo central da prestação contratual do serviço sob concessão. Segundo o ministro, ao criar para as empresas obrigações adicionais não previstas no contrato de concessão e impor ônus financeiro e sanções administrativas e pecuniárias em caso de descumprimento, a lei estadual adentrou direta e indevidamente a relação contratual. Acompanharam a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Ainda em dezembro, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da lei estadual 2.388/2018, do Amapá, que instituiu taxa sobre atividade de exploração e aproveitamento de recursos hídricos (TFRH).
Por maioria, julgou-se procedente a ADI 6211. Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, para quem a taxa, ao contrário do imposto, tem caráter contraprestacional, ou seja, deve estar atrelada à execução efetiva ou potencial de um serviço público específico ou, como no caso, ao exercício regular do poder de polícia.
No caso do Amapá, em que a taxa é calculada em função do volume dos recursos hídricos empregados pelo contribuinte, os dados evidenciariam a ausência de proporcionalidade entre o custo da atividade estatal que justifica a taxa e o valor a ser despendido pelos particulares em benefício do ente público. O montante arrecadado, afirmou, seria dez vezes superior ao orçamento anual da secretaria de gestão do meio ambiente do estado. "Nada justifica uma taxa cuja arrecadação total ultrapasse o custo da atividade estatal que lhe permite existir", ressaltou o ministro Marco Aurélio.
Semana passada, o ministro Celso de Mello suspendeu a eficácia da lei 16.600/2019, do Estado de Pernambuco, que proíbe a oferta e a comercialização de serviços de valor adicionado, digitais e complementares de forma onerosa ao consumidor quando agregados a planos oferecidos por empresas prestadoras de serviços de telecomunicações. O decano deferiu liminar na ADI 6199.
Segundo o ministro Celso de Mello, a legislação estadual, ao impor obrigações às operadoras de serviços de telecomunicações com atuação em todo o território nacional, mostra-se em desacordo com a necessidade de promover e de preservar a segurança jurídica e a eficiência indispensáveis ao desenvolvimento das telecomunicações, que demanda "um regime jurídico coerente, uniforme, estruturado e operacional", além de violar a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações.
Como se viu, se há um tema que contou com a atenção do Supremo esse ano foi a liberdade econômica. Isso, a partir de uma Constituição que abraçou, como se abraçasse o seu próprio destino, as liberdades.
Nessas decisões, ao reafirmar o valor intrínseco das liberdades, a jurisprudência do STF faz com que as águas das possibilidades de empreendedorismo e inovação subam. Quando essas águas sobem, todas as jangadas se elevam. E, elevadas, as jangadas e seus jangadeiros têm condições de seguir levando seus propósitos de vida boa adiante.
Que venha 2020. E que a marcha dessa virtuosa jurisprudência das liberdades siga o seu curso. A Constituição traz os parâmetros de aferição e correção de eventuais externalidades negativas. Não há o que temer. Bastar que a Suprema Corte, como um farol numa viagem escura, permaneça iluminando o caminho.
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1 O tema também foi objeto de julgamento na ADPF 449, julgada conjuntamente.