Há cerca de duas semanas, a 4ª Turma do STJ (REsp 1.076.160 - clique aqui) negou legitimidade ativa para o noivo pleitear indenização por dano moral em decorrência da morte de sua noiva (clique aqui).
A tese apresentada na decisão é sucintamente analisada de forma objetiva, sem referência às peculiaridades do caso concreto, desconhecidas do subscritor deste singelo texto.
Um dos argumentos desenvolvidos para fundamentar o voto invoca o fato de o noivo não pertencer ao núcleo familiar da noiva e, assim, não ter sequer direito sucessório. Segundo tal raciocínio, se a lei não confere ao noivo o direito de receber herança, também não pode tutelar juridicamente a sua dor pela perda de seu futuro cônjuge. De acordo com a notícia, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou ser "razoável estabelecer o mesmo fundamento para a criação de uma ordem de legitimados para receber indenização pela dor moral decorrente da morte de ente querido, porque aqui também o valor jurídico justificador se alinha aos valores inseridos na ordem de vocação hereditária".
O tema é polêmico, interessante e intrigante.
A preocupação suscitada com a decisão é relevante. Porém, estabelecer correlação entre o direito sucessório e o direito de indenização por dano moral, decorrente de perda de ente querido, é inadequado.
O direito sucessório tem como fundamento a preservação da propriedade e o interesse da família. As regras que permitem a transmissão causa mortis da propriedade a terceiros prestigia, de um lado, o interesse individual (ex: os pais normalmente têm o objetivo de deixar bens aos filhos) e, de outro lado, o interesse social porque estimula a produção de riqueza.
Mas o direito sucessório dos familiares não é absoluto. Tanto isso é verdade que é permitido ao cidadão instituir testamento determinando a divisão de seus bens de acordo com a sua vontade, podendo inclusive alterar os próprios beneficiários da herança, se não houver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge). Se houver herdeiros necessários, ainda assim, a liberdade do testador é plena com relação à metade de seus bens (disponível). Em certo sentido, nem os herdeiros necessários têm direito absoluto de receber herança, pois ninguém é obrigado a deixar bens para os sucessores.
A responsabilidade civil tem outros fundamentos. Um deles é a existência do dano. Enquanto no direito sucessório o interesse preponderante é o de preservação de bens preexistentes, adquiridos pelo autor da herança em vida, a responsabilidade civil visa à reparar danos, materiais e morais.
De acordo com o artigo 1382 do Código Civil francês, inspirador de muitas legislações, "tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer".
Portanto, não tem nada a ver uma coisa com a outra.
Além do dano (da vítima), a responsabilidade civil tem como fundamento a culpa do infrator (responsabilidade civil subjetiva) ou o risco da atividade desenvolvida pelo causador do dano (responsabilidade objetiva).
A discussão sobre o tema parece ser fomentada especialmente pela imensa problemática da indenização por dano moral. É difícil a sua constatação objetiva. Além disso, mesmo que constatado, a quantificação da dor em dinheiro é tarefa penosa e de alta subjetividade. Rigorosamente, apesar de a indenização gerar algum conforto à vítima, a dor e o sofrimento não desaparecem. Alguns até já falaram em imoralidade da compensação do sofrimento com dinheiro.
Apesar da dificuldade de sua constatação, da incerteza de sua efetiva existência, da hercúlea tarefa que constitui a sua quantificação, não se pode negar a indenização do dano moral, exclusivamente por causa da sua natureza.
Tanto a Constituição Federal (art. 5º., V) quanto o Código Civil (art. 186) asseguram expressamente a sua reparação. E não criam a limitação sugerida pela decisão sob comento.
Além disso, o raciocínio desenvolvido na decisão pode acarretar injustiças de toda ordem. Não há correspondência entre o direito de herança e a efetiva dor experimentada pela perda de ente querido. A herança é direito dos herdeiros independentemente da boa ou má relação existente entre eles e o autor da herança. Mesmo que o herdeiro sinta, bem intimamente, irrevelável contentamento pela morte alheia, ele fará jus à herança. Ainda que não a mereça sob o aspecto moral.
Um pai, mãe ou filho, podem por todas essas razões não ter direito a indenização por dano moral pela perda de ente próximo, mesmo ostentando a condição de herdeiro. Uma coisa é independente da outra. Para ter direito ao dano moral, deve a pretensa vítima demonstrar efetivamente o sofrimento ou os fatos que o fazem presumir. O pai ausente, relapso, afastado e descumpridor de seus deveres decorrentes do poder familiar pode, em face das circunstâncias, não ter direito de ser indenizado por dano moral se seu filho falece. De outro lado, o tio, o primo, o irmão, o noivo, o companheiro, todos eles, podem efetivamente experimentar o dano moral, ainda que não sejam herdeiros.
A simplificação e redução do tema, além de inconstitucional pelas razões expostas, é também injusta.
Não se quer afirmar que, invariavelmente, o noivo tem o direito de ser indenizado. Os fatos devem ser analisados caso a caso. Se o noivado estava, por exemplo, em franco processo de rompimento, o resultado da apreciação jurídica pode ser outro.
Embora não se possa ignorar os problemas oportunamente suscitados pela decisão, que são reais, é imperioso observar que o dano moral tem a função de punir o causador do dano e de reconfortar a vítima, levando-se em consideração, com tino e moderação, a situação patrimonial de um e de outro. Por isso, se já houve indenização paga a um ou mais vítimas, que agiram logo, isso pode interferir na indenização futura de outra vítima do mesmo ato, no tocante à quantia a ser arbitrada. Essa pode ser uma das soluções.
Não pode a preocupação com o causador do dano preponderar em detrimento das vítimas. De fato, incomoda a sua vulnerabilidade em algumas situações. Ele pode estar de boa-fé e querer resolver a questão, indenizando as vítimas do evento danoso. E enquanto não as conhece, tem dificuldade de quantificar o valor a ser pago, num possível cumprimento voluntário da obrigação, às pessoas que se apresentam como credoras, pois outras podem surgir.
Em princípio, tal vulnerabilidade perdura por pelo menos três anos, a contar do evento danoso, que é o prazo em que prescreve a pretensão indenizatória. De qualquer forma, constitui desafio aos operadores do Direito e juristas encontrar uma solução para a questão da insegurança temporária do causador do dano. Sem tolher o direito constitucionalmente assegurado às vítimas reais do episódio.