No dia 17 de junho de 2011, foi publicada a lei 12.424/11, dispondo sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Referida lei contém 13 artigos e entrou em vigor na data de sua publicação.
O art. 9º dessa lei acrescentou ao Código Civil o art. 1.240-A, criando nova espécie de usucapião, com o seguinte teor:
"Aquele que exercer, por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural".
O parágrafo primeiro, do mesmo artigo, prescreve que "o direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez".
O parágrafo segundo, por sua vez, foi vetado. O seu conteúdo era o seguinte: "No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação". A justificativa para o veto foi a de violação do pacto Federativo, porque o dispositivo interferiria na competência tributária dos Estados, extrapolando o disposto no § 2º do art. 236 da Constituição.
Neste texto, apresentam-se algumas breves considerações sobre a nova, e estranha, espécie de usucapião.
1) São requisitos para essa nova espécie de usucapião: a) o imóvel deve ser urbano e de área não superior a 250m²; b) tal bem deve ser da propriedade de duas pessoas que sejam casadas ou vivam em união estável (incluindo-se as relações homoafetivas); c) o imóvel deve ser utilizado para a moradia do casal ou da família; d) uma das pessoas deve "abandonar o lar"; e) a posse do cônjuge ou companheiro que permanece no imóvel deve ser mansa e pacífica, ou seja, não pode haver oposição do cônjuge infrator; f) a posse deve ser exercida, pelo cônjuge inocente, por pelo menos dois anos, a partir do abandono do lar; g) o cônjuge abandonado não pode ser proprietário de outro imóvel, urbano ou rural nem pode ter sido beneficiado, em outra circunstância, com pedido sob o mesmo fundamento, mesmo que no âmbito de outra relação afetiva (art. 1.240-A, parágrafo primeiro, do Código Civil).
2) A surpresa inicial causada pelo art. 1.240-A do Código Civil está na utilização da expressão "posse direta". Isso porque o art. 1197 do Código Civil prescreve que "a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto". Portanto, o desmembramento da posse em direta e indireta supõe relação jurídica nova, de direito pessoal (ex: locação e comodato) ou de direito real (ex: usufruto e superfície). A separação de fato do casal ou dos conviventes não gera tal desmembramento. E se tal desmembramento for criado contratualmente pelas partes no ato da separação de fato, jamais poderia o possuidor direto alegar usucapião contra o possuidor indireto. Nesse prisma, a utilização da expressão é inadequada. Por outro lado, se a interpretação fosse a de que o objetivo foi mesmo o de gerar um novo caso de "desmembramento da posse", a infelicidade do texto legal não seria aliviada. Pois, nesse caso, estar-se-ia permitindo a usucapião pelo possuidor direto contra o possuidor indireto. O desmembramento da posse (em posse direta e indireta) nunca autorizou a prevalência da posse direta sobre a indireta. O locatário, por exemplo, não adquire a propriedade do locador por usucapião. O mesmo ocorre com o comodatário em relação ao comodante, com o superficiário em relação ao proprietário concedente, etc. Verifica-se exatamente o contrário, ou seja, a supremacia da posse indireta sobre a direta, para efeito de usucapião. Por exemplo, se uma pessoa invade um imóvel e, em seguida, empresta ou loca tal bem, o comodatário, o locatário ou qualquer outro possuidor direto não usucape. Quem adquire a propriedade é o possuidor indireto (locador, comodante, etc.), se preenchidos os requisitos legais.
3) Tal afirmação assenta-se no principal requisito para qualquer espécie de usucapião, que é o animus domini. Somente usucape quem possui como dono. É o que se extrai das expressões "possuir como sua" ou "possuir como seu", contidas nos arts. 1.238, 1.239 e 1.240 do Código Civil, art. 9º do Estatuto da Cidade e art. 183, caput, da Constituição Federal. Parece-nos que a nova usucapião, pasme, prescinde desse requisito. Tanto isso é verdade que o novo texto de lei não faz absolutamente nenhuma menção ao animus domini, diferentemente dos demais artigos, acima referidos, que dispõem sobre as outras espécies de usucapião.
4) Exatamente por essa mesma razão (necessidade do animus domini), os civilistas, de maneira geral, sempre afirmaram, salvo situações excepcionalíssimas, que no condomínio tradicional, um condômino, de bem indivisível, não usucape a parte ideal do outro consorte, ainda que exerça com exclusividade a posse por bastante tempo. Falta-lhe o animus domini. Nesse sentido, o art. 1.324 do Código Civil dispõe que o condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum. E não pode o representante usucapir o bem do representado. Tal lição deve ser revista em face do que estabelece o novo art. 1.240-A, pois o novo texto cria uma exceção.
5) Ainda quanto ao animus domini, é importante observar que o possuidor não transmuda o caráter de sua posse por mero ato volitivo. Ou seja, não se pode conceber, por exemplo, que o comodatário, por iniciativa própria, converta pela mera vontade o seu animus de comodatário em animus de proprietário. Da mesma forma, não se poderia, pela mesma razão, afirmar que o cônjuge "abandonado", a partir do abandono, passa a exercer posse como dono sobre a parte ideal de seu consorte. Quanto a isso, é importante lembrar que o vício da precariedade não se corrige com o decurso do tempo, diferentemente dos outros dois vícios da posse (violência e clandestinidade), conforme art. 1.208 do Código Civil.
6) Outra quebra de paradigma diz respeito ao exíguo prazo para a usucapião: apenas dois anos. Não havia no ordenamento jurídico absolutamente nenhum tipo de usucapião com prazo tão diminuto. O menor prazo, até então, era de cinco anos para bens imóveis. Com relação aos bens móveis, mesmo que o possuidor tenha justo título e boa-fé, não se usucape antes de três anos.
7) A Constituição Federal de 1988 estabelece o prazo de cinco anos para a usucapião de imóvel urbano (art. 183, caput). E o referido texto constitucional impõe como requisito a posse com ânimo de dono.
8) Não se nega que a usucapião seja um importante instrumento para dar efetividade à função social da propriedade, princípio de natureza constitucional (art. 5º, XXIII). De um lado prestigia o possuidor que exerce a posse e confere função social ao objeto da usucapião e, de outro lado, pune o proprietário relapso que menoscaba seu direito e não confere ao bem função social alguma. Porém, não se pode olvidar que a propriedade também é um direito protegido constitucionalmente (art. 5º, XXII). Nesse sentido, embora não se possa cogitar de inconstitucionalidade do novo art. 1.240-A (haja vista o art. 22, I da CF), não se ignora que referido texto cria punição muito mais severa ao proprietário do que aquelas previstas na própria Constituição Federal. E por meio de um mecanismo (usucapião) que inequivocamente não orna com a situação prevista, porque não se pode permitir usucapião por quem não exerce posse com ânimo de dono.
9) Além disso tudo, a lei 12.424/11, que introduziu no Código Civil o art. 1.240-A, destina-se a regular o Programa Minha Casa, Minha Vida e a questão fundiária de assentamentos, predominantemente ocupados por população de baixa renda. Não faz sentido que uma lei dessa natureza acrescente um artigo ao Código Civil, de caráter geral, alcançando qualquer tipo de imóvel urbano de até 250m². Em bairros nobres de cidades grandes, como São Paulo e Rio de Janeiro, não raras vezes apartamentos com essas características têm valores de até R$ 2.500.000,00. E a consequência seria a mesma: perda do imóvel pelo cônjuge que abandona o lar. A razão que justifica o propósito do legislador (regularização fundiária) não está presente nessas outras situações.
10) Não bastasse tudo isso, nota-se que a regra interfere energicamente na dissolução do casamento ou da união estável. A culpa de um cônjuge jamais autorizou a partilha de bens de forma desigual. Agora, a culpabilidade pelo "abandono do lar", somada à posse mansa e pacífica do cônjuge "abandonado", pelo período de apenas dois anos, confere ao cônjuge supostamente inocente a propriedade plena do imóvel em que reside.
11) A regra traz alguns possíveis inconvenientes também nessa seara, a saber:
a) A verificação da culpa por "abandono do lar" nem sempre é de fácil e segura aferição. As relações afetivas, todas elas, são complexas e nem sempre a culpa é atribuível a apenas um dos cônjuges ou conviventes. Nem sempre há culpa. Às vezes, quem sai do lar é inocente e o culpado é quem fica. De qualquer forma, a culpa passa a ser, nesses casos, aspecto extremamente relevante, pois pode interferir no destino do bem imóvel utilizado, caso um dos cônjuges se ausente por dois anos.
b) O segundo inconveniente está no fato de que muitas vezes o cônjuge ou companheiro que sai do lar, sem formalizar e sem pretender a venda do bem, assim o faz exatamente para, de alguma forma, amparar o outro cônjuge e os filhos comuns. A regra, tal como concebida, irá desestimular comportamentos dessa natureza porque pode suscitar a alegação de usucapião pelo cônjuge que permanecer no imóvel. Isso é nocivo.
c) O terceiro inconveniente está no potencial aumento de demandas judiciais. Todo divórcio ou dissolução de união estável, que se dê nessas circunstâncias, pode gerar a correlata ação de usucapião. Não nos parece que a usucapião possa ser pretendida na ação de divórcio.
A medida cautelar de separação de corpos terá majorada a sua importância. Não se pode sair do lar sem a devida autorização judicial. Tudo para evitar a caracterização do "abandono do lar". Se por um lado isso pode parecer conveniente, porque regulariza, ainda que provisoriamente, a situação do casal, por outro lado é nefasto. O ajuizamento da referida medida cautelar é seguido da ação de divórcio ou de separação, que na maior parte das vezes incita, potencializa e consolida o desentendimento do casal. As discussões sobre pensão alimentícia, guarda de filhos, divisão de bens são precipitadas e podem tornar irreversível a reconciliação.
12) As situações de abandono consumadas anteriormente, ou seja, antes de 17/6/2011, não podem ser alcançadas por essa lei. Aquele que abandonou o lar há mais de dois anos não será, em tais casos, automaticamente privado da propriedade. O termo a quo do prazo de dois anos será o início da vigência da lei 12.424/11.
13) Em conclusão, o novo art. 1.240-A nasceu com o nobre propósito de contribuir para a tentativa de regularização fundiária, principalmente nas habitações urbanas ocupadas por população de baixa renda. Porém, conforme diz o ditado popular, parece que o legislador "mirou no que viu e acertou no que não viu". Além de tecnicamente não ser uma solução adequada, por tudo o que se expôs, os efeitos colaterais que podem surgir sugerem não compensar os benefícios.