Arbitrabilidade de direitos e a livre escolha do árbitro

Um dos temas mais discutidos na seara arbitral nos últimos anos diz respeito à arbitrabilidade, tanto subjetiva quanto a objetiva. Após intensos debates, decisões polêmicas, elaboração de teses, dissertações e diversos trabalhos científicos a respeito desse assunto¹, o Brasil aprimorou o seu sistema arbitral, estabelecendo normas que ampliaram o escopo da arbitrabilidade de determinados direitos, outrora taxados de totalmente indisponíveis.

Foi dessa forma que se passou a reconhecer no direito brasileiro, nos termos do art. 1º, § 1º e § 2º da Lei nº 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”) a possibilidade da administração pública (seja direta ou indireta) participar de arbitragens, discutindo, por evidente, direitos patrimoniais disponíveis e respeitando o princípio da publicidade. Encerrou-se aqui, tema dificílimo a respeito da arbitrabilidade subjetiva no âmbito do direito público.

Ainda no tema da arbitrabilidade subjetiva, o legislador brasileiro criou a regra disposta na Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A”), ao estabelecer no novel art. 136-A: “A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45”. Ou seja, firmou-se o entendimento segundo o qual é dispensável a unanimidade para a validação de cláusula arbitral estatutária, mantendo-se hígido o clássico princípio da maioria no direito societário².

No campo da arbitrabilidade objetiva, ou, o que pode ser submetido à arbitragem, ainda persistem estudos a respeito de determinados assuntos que poderiam ou não ser submetidos à arbitragem. Temas como a arbitrabilidade do direito tributário³, do direito ambiental⁴ e do direito de família⁵, inter alia, ainda são objeto de estudos e não há consenso na doutrina e na jurisprudência a respeito do enquadramento final da arbitrabilidade dos direitos vinculados às aludidas áreas.

Nada obstante, não se pode desconsiderar os eventuais efeitos patrimoniais que possam decorrer de determinado assunto, tanto ligado ao direito tributário, ao direito ambiental ou ao direito de família. Havendo patrimonialidade e disponibilidade, direitos inerentes àquelas áreas poderiam, em tese, ser submetidos à arbitragem, eis que se coadunam com a disposição constante do art. 1º da Lei de Arbitragem.

Para que tais matérias (ainda que classicamente consideradas inarbitráveis) possam ser bem dirimidas no campo arbitral, o sistema arbitral brasileiro, inspirado nos melhores modelos internacionais⁶, adotou a regra da livre escolha do árbitro pelas partes em disputa. Tal livre escolha advém da ampla autonomia que reveste o processo arbitral. É na autonomia que se encontra o grande pilar de sustentação da arbitragem, não só no Brasil, mas em qualquer outra legislação estrangeira sobre o tema.

E para que a autonomia prevaleça, é preciso que não haja regras que limitem a escolha do árbitro pela parte, ressalvada as normas constantes dos arts. 13 e 14 e seus correspondentes incisos, da Lei de Arbitragem.

Nesse ponto, é de suma importância ressalvar, uma vez mais, os malefícios do Projeto de Lei Federal nº 3.293/2021, que tem no seu escopo a alteração da Lei de Arbitragem, para, dentre outros, “para disciplinar a atuação do árbitro” (“PL Antiarbitragem”). A prevalecer o que consta do aludido PL, a autonomia da parte é ferida de morte e o sistema arbitral se desmantelará⁷.

Não há dúvida da importância dos profissionais que, eventualmente, possam exercer a função de árbitro. As principais câmaras arbitrais brasileiras contêm listas meramente sugestivas (não vinculativas) de profissionais, de toda sorte de especialidade, que podem ser escolhidos pelas partes para atuarem como árbitro. Tais listas surgiram num contexto em que a arbitragem era pouco conhecida no Brasil e à câmara, como instituição administradora do processo arbitral, cabia prover serviços de excelência às partes em disputa, e, por demanda do empresariado, divulgavam listas com nome de profissionais especialistas⁸. Trata-se de uma praxe no mercado da arbitragem brasileira por demanda do empresariado, sendo inverídica a sugestão de que tais listas teriam por finalidade a criação de um círculo fechado de profissionais.

Ademais, o uso das listas deixou de ser preponderante, após o avento da Lei nº 13.129/2015, que acresceu o novo § 4º ao art. 13 da Lei de Arbitragem⁹, além do fato de importantes instituições arbitrais com forte atuação na arbitragem doméstica brasileira, como o CAM-CCBC¹⁰ e a CCI¹¹ divulgarem a composição dos seus respectivos tribunais arbitrais¹². Em breve mirada, nota-se, nessas composições, não apenas a indicação de profissionais que não constam das respectivas listas de árbitros¹³, mas a diversidade dos tribunais compostos e da extensa gama de profissionais nomeados (das mais diversas especialidades). Tudo fruto da ampla autonomia das partes, que, de forma livre, fazem essa escolha e por ela se responsabilizam, ainda que o profissional nomeado possua uma considerável quantidade de arbitragens em curso, ou que a parte saiba que o árbitro nomeado já funcionou como advogado de uma das partes contendentes ou tenha apresentado parecer ou opinião legal para o escritório de advocacia que patrocina os interesses de uma das partes na disputa. Não há nada de errado, ilegal ou antiético nessa prática, tampouco ela geraria o aumento de tempo de tramitação das arbitragens ou o ingresso de ações anulatórias. E mais, não há qualquer relação lógica entre tal prática e o sugerido afastamento do ingresso de novos profissionais no mercado, para o exercício da função de árbitro¹⁴.

O exercício da função de árbitro demanda uma imensa dose de seriedade ao profissional que se presta a tal múnus. Arbitragem é um processo de início, meio e fim, em que a sentença arbitral é o último ato da missão jurisdicional conferida ao árbitro. Como já se afirmou em outros estudos, um dos grandes motivos para o sucesso da arbitragem é o trabalho realizado pelos árbitros. A arbitragem, como se sabe, vale o que vale o árbitro¹⁵, pois é dele a responsabilidade por entregar a prestação jurisdicional. É dele a obrigação, de resultado, de proferir uma sentença exequível e, enfim, entregar a tutela jurisdicional.

A partir dessa premissa, diversos elementos são imprescindíveis: a par dos cruciais elementos da independência e imparcialidade, o árbitro deve ser, nos termos da lei, competente, diligente e discreto¹⁶. Necessita também ter disponibilidade, ser eficiente, saber trabalhar em harmonia com demais membros do tribunal arbitral, ter coragem para decidir¹⁷ e, acima de tudo, ser ético¹⁸. São esses os requisitos e qualidade de um profissional que aspira exercer a função de árbitro.

O que se procura colocar nessas breves linhas, é que a arbitrabilidade de direitos, tampouco a quantidade de casos atribuídos a um profissional, não são fatores que possam se confundir com a escolha dos árbitros. O sistema arbitral é um campo aberto e à disposição das partes em disputa para que escolham o árbitro de sua preferência, desde que preencha os requisitos dos já citados arts. 13 e 14 da Lei de Arbitragem.

E, aqui, vai-se além: conquanto o profissional a ser indicado tenha conhecimento da matéria em disputa (ou da matéria arbitrável), é imperioso que tal profissional tenha em mente que sua missão vai muito mais além do que o mero conhecimento teórico de determinada área do direito. É preciso ter senso, não só de realização de justiça, mas de administração da justiça¹⁹, em linha com as peculiaridades do sistema arbitral, totalmente autônomo e assaz diverso do sistema judicial.

A prevalecer o texto contido no PL Antiarbitragem, não haverá a entrada de novos especialistas no mercado. A revés, haverá escassez de profissionais, uma vez que cerceará a escolha dos usuários quanto aos profissionais mais capacitados para as disputas envolvendo matérias complexas, muito especializadas, para as quais o mercado necessita de profissionais capacitados tanto na matéria objeto da disputa quanto na condução dos processos arbitrais.

É por essas e outras razões, que não há motivos para que o PL Antiarbitragem seja levado adiante, sob pena de completo esvaziamento da arbitragem no Brasil.

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1 Para uma noção maior a respeito dos estudos científicos realizados sobre arbitragem, ver: Banco de Teses « CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Acesso em 17 dez. 2022.