Um dos principais aspectos de caráter material que reveste a arbitragem é a autonomia das partes na escolha das regras do procedimento, na linha do que dispõe o art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da lei 9.307/1996 ("LArb").
As disposições acima referidas consagram a prevalência da mais ampla autonomia das partes para escolherem as regras de direito que regerão a arbitragem, regras estas que não só darão liberdade aos árbitros na condução do procedimento arbitral, mas também guiarão o direito material a ser aplicado na resolução da controvérsia2.
Num primeiro momento, nota-se a autonomia das partes em adotarem a equidade na resolução de determinada controvérsia. Se autorizado a decidir ex aequo et bono, o árbitro está, na visão de Irineu Strenger, "liberado para julgar a disputa que lhe é submetida de acordo com os princípios da probidade e da justiça"3. O único fator capaz de afastar a vontade das partes na obtenção de uma decisão por equidade é tão somente a incidência da ordem pública, que prevalecerá sobre a vontade das partes.
Além da escolha da equidade para que esta guie os árbitros na decisão a ser proferida, com base no sentimento de Justiça, em caso de arbitragem de direito, podem as partes escolher as regras de direito que regerão a controvérsia.
Quando se fala em "regras de direito", na dicção do § 1.º do art. 2.º da LArb, no caso da arbitragem doméstica, está-se diante de regras impostas pelo direito nacional. Isso porque, pelo fato de haver, necessariamente, uma ordem jurídica de base, e em razão de, no Brasil, a sentença arbitral estar enquadrada como título executivo judicial (art. 515, inciso VII, do CPC), devem prevalecer as regras do direito interno para fins de regência do procedimento e mérito da arbitragem4.
É certo que as partes poderão estipular que usos e costumes do comércio serão levados em conta na apreciação da matéria, tal como disposto na disposição legal acima mencionada. Nesse sentido, podem as partes estipular que, em um contrato bancário firmado no Brasil, os árbitros deverão considerar, em primeiro lugar, os usos e costumes do mercado financeiro, os princípios gerais de direito e, finalmente, as normas do direito civil. Da mesma forma, num contrato típico do agronegócio brasileiro, o de compra e venda de uma determinada comoditie agrícola, como a cana-de-açúcar, por exemplo, as partes poderão estipular que os árbitros levem em consideração diretrizes aplicadas pelos produtores de cana-de-açúcar para dirimir as dúvidas acerca de precificação5. No entanto, a autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável à controvérsia deve se limitar ao direito nacional, eis que à arbitragem interna se impõe o direito interno6.
Não se está querendo aqui afirmar que é impossível ou ilegal a eleição de uma lei estrangeira em uma arbitragem interna ou que o art. 2.º da LArb impossibilitaria as partes de escolher um direito estrangeiro para reger a controvérsia7. O que é preciso deixar claro é que não há cabimento para tal ato, até mesmo para a preservação da higidez do procedimento arbitral que tramita sob a esfera interna. A arbitragem interna é, como sustenta Jean Baptiste-Racine, integrada à ordem jurídica de um determinado país, eis que não existem condições de visualizar elementos de estraneidade8.
A lógica de vincular a arbitragem interna à regência pelo direito interno, mesmo sabendo-se da autonomia posta na LArb, justifica-se por duas razões essenciais: em primeiro lugar, pela convergência dos pontos de conexão entre o contrato nacional e a lei nacional9. Em segundo lugar, em razão da internacionalidade da relação jurídica. Isto é, a eleição de uma lei estrangeira em um contrato interno e, posteriormente, em uma arbitragem doméstica jamais teriam o condão de conferir caráter internacional a um contrato. O que ocorre, com efeito, é o inverso: o caráter internacional do contrato é que motiva a autonomia das partes na eleição de uma lei estrangeira para reger a relação jurídica10. A eleição de uma lei estrangeira em uma relação contratual e em um procedimento arbitral está vinculada, de forma intrínseca, portanto, à internacionalidade da relação jurídica11. Vincular, pois, a resolução de uma controvérsia oriunda de um contrato nacional a uma lei estrangeira não seria apenas descabido, como entende Paulo Borba Casella12, ou causar estranheza, como considera Francisco Cláudio de Almeida Santos13, mas poderia caracterizar até mesmo uma espécie de “internacionalização fictícia” da relação jurídica e a consequente possibilidade de caracterização de fraude à lei, como entende Fabiane Verçosa14.
Esse vínculo é importante inclusive para questões que envolvam delicados institutos jurídicos, como é o caso, por exemplo, da prescrição extintiva. Imagine-se hipótese de um contrato celebrado entre duas empresas brasileiras, formado e executado unicamente Brasil, sem qualquer liame com elementos estrangeiros. Eventuais pretensões jurídicas, decorrentes da violação de tal avença somente poderiam se sujeitar ao prazo de prescrição disposto na lei brasileira, ainda mais sabendo que a prescrição extintiva é considerada matéria de interesse social, de ordem pública do foro. Diferentemente seria o caso de o contrato possuir liames com mais de um ordenamento jurídico, considerando-se, para todos os fins jurídicos, internacional. A lei estrangeira, nesse caso, possui plena aplicabilidade, até mesmo em questões que envolvam o mesmo instituto da prescrição extintiva15, escolhido para a hipótese problemática exposta neste breve estudo.
Diante do exposto, o que se pretende trazer à reflexão, portanto, não é a impossibilidade da eleição do direito estrangeiro para reger uma arbitragem na seara doméstica, mas tão somente chamar a atenção para o descabimento ou incompatibilidade de tal prática, à luz da teoria geral do direito internacional privado e do direito do comércio internacional.
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1 "Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio".
2 Nesse sentido, aduz Carlos Alberto Carmona: "Ponto fundamental da arbitragem é a liberdade dos contratantes ao estabelecer o modo pelo qual o seu litígio será resolvido. Tal liberdade diz respeito ao procedimento a ser adotado pelos árbitros e ao direito material a ser aplicado na solução do litígio, de sorte que o dispositivo legal comentado, ao referir-se no parágrafo primeiro a 'regras de Direito', está-se reportando às regras de forma e de fundo [...]" (Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 64).
3 STRENGER, Irineu. Comentários à Lei Brasileira de Arbitragem. São Paulo: LTr, 1998. p. 19
4 Diferentemente ocorrerá na arbitragem internacional, em que, aí sim, as partes terão ampla autonomia para a escolha da lei aplicável ao litígio, a despeito da disposição do art. 9º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1942, com redação dada pela lei 12.376/2010, segundo a qual, "Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem".
5 Exemplo disso são as regras do "Sistema Consecana/SP", elaborado no âmbito do Conselho dos Produtores de Cana-de-Açúcar, Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo ("Consecana/SP"). Tal sistema contempla normas operacionais que norteiam a apuração da qualidade da cana-de-açúcar e, com base nessa qualidade, indica um critério para precificação da cana fornecida pelo produtor rural às usinas.
6 Nesse sentido, afirma João Bosco Lee: "O reconhecimento da autonomia da vontade é certamente uma revolução no direito internacional privado brasileiro e era mesmo imperativo para que a lei de arbitragem fosse eficaz, mas a sua extensão à arbitragem interna e é 'excessiva e descabida'. À arbitragem interna se impõe o direito interno". LEE, João Bosco. A lei 9.307/96 e o direito aplicável ao mérito do litígio na arbitragem comercial internacional. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo: RT, v. 11, p. 355, 2001. Em sentido contrário, v. TIBURCIO, Carmen. A lei aplicável às arbitragens internacionais. In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani (Coord.). Reflexões sobre arbitragem. São Paulo: LTr, 2002. p. 100
7 Segundo Carlos Alberto Carmona, a utilização de uma lei estrangeira em uma arbitragem interna, apesar de ser possível, não constitui prática comum. Assim, afirma: “Reportar-se a uma lei estrangeira também não é prática comum (eu mesmo nunca vi ou ouvi relato de que alguém tenha feito tal escolha), embora – como disse – a autonomia das partes permita até mesmo a escolha de um procedimento regulado por lei estrangeira para reger uma arbitragem (CARMONA, Carlos Alberto. Flexibilização do procedimento arbitral. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo: Thomson-IOB, n. 24, p. 12, out.-nov.-dez. 2009).
8 Nesse sentido, v. RACINE, Jean-Baptiste. Réflexions sur l’autonomie de l'arbitrage commercial international. Revue de l'Arbitrage, Paris: Comité français de l'arbitrage, n. 2, p. 352, 2005. Ainda, como bem afirma André de Carvalho Ramos, "o elemento de estraneidade é o laço que vincula determinada situação transnacional a outros Estados" (Curso de Direito Internacional Privado. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 66.
9 Nesse sentido, afirma Jean-Cristophe Pommier: "En présence d’un contrat interne, la seule loi compétente suscetible de le régir est celle cet ordre juridique interne vers lequel tous les points de rattachement convergente" (Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé. Paris: Economica, 1992. p. 135).
10 Nesse sentido, segundo Ricardo Ramalho Almeida: "O que realmente constitui a especificidade do contrato internacional, em comparação com o contrato interno, é justamente a possibilidade de escolha da lei (ou das leis, ou das normas de direito) aplicável ao contrato e aos eventuais litígios dele decorrentes, assim como a possibilidade de escolha da jurisdição internacionalmente competente para a solução de controvérsias". (O Conceito de Contrato Internacional. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, v. 53, 2017, p. 355, 2017.
11 Nesse sentido, v. OPPETIT, Bruno. Nota sobre a decisão proferida pela Corte de Apelação de Paris, 30/11/1972. Journal du Droit International, p. 394, 1973. Em idêntico sentido, v. LEE, João Bosco. A especificidade da arbitragem comercial internacional. In: CASELLA Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1999. p. 186.
12 Nesse sentido: "(...) parece descabido instaurar diversidade relevante de regência legal e extensão operacional da expressão da autonomia da vontade das partes em contratos regidos pelo direito interno, conforme se opte pela eleição de foro judicial ou convenção de arbitragem (...)". CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: entre a praxe internacional, integração no Mercosul e o direito brasileiro. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1999. p. 500.
13 Nesse sentido: "(...) no âmbito interno, porém, soa-me estranho, por exemplo, num contrato de cessão de crédito com cláusula de arbitragem, firmado no Brasil, entre empresas brasileiras, ainda que a legislação brasileira não discipline expressamente aquela questão, aplicar-se a lei portuguesa, por escolha das partes. Ou firmado um contrato de seguro de vida ou de acidentes, com cláusula de arbitragem assinado no Brasil, entre partes nacionais, se estipule a aplicação da lei francesa ou do direito americano". SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. Os princípios fundamentais da arbitragem. In: CASELLA Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1999. p. 119-120
14 Nesse sentido: "Cumpre fazer uma última advertência quanto à possibilidade de escolha pelas partes de uma lei estrangeira no caso de uma arbitragem puramente doméstica. A referida 'internacionalização fictícia' da arbitragem em virtude da vontade das partes pode – repita-se, pode – configurar uma fraude à lei. Com efeito, ao elegerem um direito estrangeiro, as partes poderiam intencionalmente internacionalizar a arbitragem e descartar o direito interno, podendo caracterizar-se, assim, a fraude à lei". VERÇOSA, Fabiane. Arbitragem interna v. Arbitragem internacional: Breves contornos da distinção e sua repercussão no ordenamento jurídico brasileiro face ao princípio da autonomia da vontade. O direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 440-441.
15 O que, aliás, foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: "Em contratos internacionais, é admitida a eleição de legislação aplicável, inclusive no que tange à regulação do prazo prescricional aplicável. Prescrição afastada, in casu, diante da aplicação do prazo previsto na lei contratualmente adotada (lei do Estado de Nova Iorque - Estados Unidos da América)". RESP n.º 1.280.218/MG, Terceira Turma, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 21.06.2016, DJ 12/8/2016.