Normas justificantes e normas permissivas

Luiz Flávio Gomes*

No Direito penal existem alguns institutos e categorias que são reconhecidamente relevantes. Dentre eles destacam-se seis: norma, tipicidade, antijuridicidade, punibilidade, culpabilidade e pena. Na atualidade, é da teoria da norma (estrutura, funções etc.) que se deduz a mais avançada teoria do delito (de caráter constitucional).

Há muitas espécies de normas (proibitivas, mandamentais etc.). Para desfazer confusões, duas delas devem merecer total atenção da doutrina: são as justificantes e as permissivas. A clássica doutrina, em geral, não as distinguia. Na atualidade, nada mais imperioso que diferenciá-las.

As normas proibitivas ("é proibido matar"; "é proibido roubar") ou mandamentais (dever de prestar socorro, v.g.) determinam a obrigação (seja por meio de uma ação, seja por intermédio de uma omissão) de não praticar atos lesivos a terceiros (neminem laedere). Paralelamente a essas normas existem também justificantes (legítima defesa, estado de necessidade etc.) que, diante de uma situação de conflito, autorizam a realização de condutas lesivas para a salvaguarda de um dos bens jurídicos que se acham em colisão. Quando o agente atua sob o manto de uma causa (ou seja: de uma norma) justificante (legítima defesa, v.g.) pratica um fato típico, porém, não antijurídico. O fato é tipicamente desvalorado, mas não globalmente desvalorado (porque justificado).

Mas não podemos confundir as normas justificantes com as permissivas. Por força destas últimas o agente pratica uma conduta que constitui uma liberdade de ação, ou seja, ela não acontece como forma de ação ou reação diante de um perigo ou risco ou ataque humano contra bens jurídicos do agente ou de terceiros.

Enquanto as normas justificantes só permitem que o agente pratique uma conduta lesiva a bens jurídicos alheios para salvar (salvaguardar) outros bens jurídicos de igual ou maior relevância, que se acham sob risco ou perigo concreto, as normas permissivas autorizam a realização de uma conduta lesiva a bens jurídicos alheios sem que haja qualquer risco ou perigo para bens jurídicos do agente (ou de terceiros). Exemplos: médico que faz cirurgia bem sucedida, lesão esportiva, colocação de ofendículos, imunidade parlamentar material, impunidade do vereador, aborto decorrente de estupro, críticas feitas por advogado na discussão da causa, notícia infamante mas verídica dada por jornalista etc.

A norma permissiva expressa uma liberdade de ação, logo, a conduta do agente, nesse caso, não cria um risco proibido. Já a norma justificante autoriza uma ação ou reação contra um perigo ou ataque humano para salvaguardar um dos bens jurídicos em conflito.

Se o agente deixa de praticar a conduta autorizada pela norma permissiva disso não decorre para ele nenhum sacrifício relevante; se o agente deixa de praticar, diante do risco ou perigo, a conduta justificante, com certeza haverá sacrifício de algum bem jurídico próprio ou alheio. Se o parlamentar deixar de criticar o Presidente da República (essa é uma norma permissiva) nenhum bem jurídico seu será sacrificado; se o sujeito deixar de atuar diante de um ataque humano injusto, com certeza algum direito seu (vida, saúde ou integridade física) será sacrificado.

A atuação do agente diante de uma norma permissiva é uma questão de conveniência (o agente atua se quiser); diante de uma situação justificante, a atuação do agente é uma necessidade (ou seja: se ele não atuar, verá algum direito ser sacrificado). O gestante, quando a gravidez resulta de estupro, faz ou não faz o aborto (é uma questão de conveniência); quando há risco concreto para sua vida, o aborto é uma necessidade (pois do contrário, um direito seu - a vida - será sacrificado).

No aborto necessário é preciso comprovar concretamente o sério risco para a vida da gestante; no aborto sentimental (gravidez resultante de estupro) nenhum bem jurídico vital (vida, saúde etc.) da gestante corre perigo. Isso significa que a norma do art. 128, I, é justificante, enquanto a do art. 128, II, é permissiva. Sendo permissiva, a norma do art. 128, II, conduz à exclusão da tipicidade, mais precisamente da tipicidade material (não da antijuridicidade ou da culpabilidade).

Como se vê, a norma permissiva só depende de um texto (de um texto legal); a norma justificante exige um contexto (um contexto fático que revele proporcionalidade). O texto que exprime uma norma permissiva (art. 128, II, do CP, v.g.) (clique aqui), dogmaticamente falando, retrata um tipo permissivo; o contexto exigido pela norma justificante (CP, art. 128, I, v.g.) revela um tipo justificante.

Diante de uma norma permissiva o que compete ao juiz ou ao intérprete é a análise dos requisitos típicos exigidos pela lei; o juízo, portanto, é de tipicidade ou atipicidade; se a conduta do agente é típica (ou seja: se preenche todos os requisitos do tipo permissivo), o risco criado não é juridicamente desaprovado (é permitido). Não há um fato penalmente (ou proibitivamente) típico, logo, não há que se falar em responsabilidade penal; se a conduta do agente é atípica, ou seja, se não encontra adequação em relação aos requisitos do tipo permissivo, o risco criado é juridicamente desaprovado (isto é, é proibido). Nesse caso, há um fato penalmente típico, devendo o agente ser responsabilizado por ele.

Se o médico que fez o aborto decorrente de estupro respeitou todos os requisitos típicos da norma permissiva do art. 128, II, do CP, por nada deve responder (criou risco permitido ou juridicamente não desaprovado). Se a conduta do médico, ao contrário, não encontra total adequação com a referida norma (porque não havia, na verdade, situação de estupro, porque a gestante não consentiu etc.), será responsabilizado penalmente.

Diante de uma norma justificante (art. 128, I, do CP, v.g.) o que cabe ao juiz é a verificação da proporcionalidade; o juízo, portanto, é de proporcionalidade ou de desproporcionalidade. O juiz, nesse caso, tem que valorar os bens jurídicos envolvidos (vida do feto e vida da gestante), fazer um juízo de proporção ou de balanceamento entre eles, perquirir a relação de equilíbrio entre a ação ou o perigo e a reação, ou entre o ataque e a defesa e, sobretudo, verificar se houve razoabilidade entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico salvo. Note-se que na norma permissiva esse balanceamento de bens é feito pelo legislador; na justificante fica por conta do juiz. Tendo havido proporcionalidade (entre o bem sacrificado e o bem jurídico salvo), o fato resulta justificado; não havendo proporcionalidade, fala-se em excesso (cabendo ao agente responder por ele). Conduta desproporcional gera excesso; excesso gera responsabilidade penal, em regra.

Quando se estuda a classificação dos tipos penais, a doutrina chama de tipo permissivo o que prevê a legítima defesa, estado de necessidade etc. Na verdade, nessas hipóteses o que temos é um tipo justificante (porque elas sempre exigem do juiz um juízo de ponderação dos bens envolvidos no conflito). Eventual erro sobre um tipo justificante não deveria ser chamado de erro de tipo permissivo (sim, erro sobre tipo justificante).

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