A liberdade de escolha da lei em contratos internacionais

Para responder à pergunta, primeiro é preciso destacar que a lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) e o CPC guardam as principais regras do tratamento brasileiro, nos casos em que se verifica a natureza internacional de um contrato.

De acordo com as normas mencionadas, ainda não é possível eleger de forma direta a lei aplicável ao contrato internacional. A escolha direta da lei aplicável ocorre quando as partes indicam de forma expressa no contrato a lei à qual o contrato deve se submeter. Esta forma é um avanço, especialmente para transações empresariais, já que possibilita a escolha das partes para a melhor norma, de acordo com cada negociação.

No Brasil há apenas uma via em que esta hipótese é permitida. Através do instituto da Arbitragem, é possível, com respaldo legal, eleger diretamente a lei aplicável para o contrato.

A cláusula arbitral e a convenção de arbitragem garantem que, sendo a convenção válida, esta permanecerá válida e não poderá ser substituída. A principal disposição da lei de arbitragem que carrega a "luz no fim do túnel" ao Brasil é o artigo 2º, parágrafo primeiro, que dispõe: "Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública".

Atenção à especificidade do contrato de adesão do art. 3º, parágrafo segundo que replica: "Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula".

Apesar de a arbitragem acompanhar movimentos internacionais como o UNIDROIT e a Convenção do México ao permitir a escolha da lei aplicável, o Brasil ainda não permite, em vias judiciais, tal eleição de forma direta.

Isto porque as normas da LINDB citadas no início deste artigo determinam qual será o direito aplicável para cada tipo de demanda pluriconectada; as chamadas "regras de conexão". Adicionalmente, estas normas possuem natureza cogente, ou seja, não podem ser afastadas pelas partes em sua autonomia da vontade.

Entretanto, há situações em que a LINDB deixa abertura para a escolha da lei aplicável de forma indireta: aloca-se a condição estipulada pela LINDB e pelo CPC, de forma a direcionar tal condição para a lei que as partes desejam.

Um exemplo é a regra do lex loci celebrationis (artigo 9º LINDB)¹, a qual prevê que a lei aplicável será a mesma do local de assinatura do contrato. Assim, para eleger indiretamente a lei desejável para seu contrato, basta assiná-lo no mesmo local em que se aplica tal legislação.

Há outras maneiras de direcionar sua demanda para a lei desejada, como a eleição do foro, hoje expressamente autorizada pelo artigo 25º do "novo" CPC. Importante ressaltar que esta opção somente é possível para os casos de Demanda Concorrente².

A eleição do foro permite que as partes escolham onde a demanda será julgada, ou seja, permite a escolha da jurisdição. Neste caso, então, as partes deverão conferir se a jurisdição escolhida realmente aplicará a lei de sua preferência.

Com a autorização expressa do mencionado artigo, pacificou-se a jurisprudência anteriormente indecisa com relação ao assunto, e assim permitiu maior segurança jurídica para aqueles que utilizam este instituto.

Há que se atentar, entretanto, que apesar de o juiz brasileiro dever respeitar a previsão do artigo 25º do CPC, há algumas exceções. O juiz pode, de ofício ou a requerimento, declinar o referido artigo, se julgar estar diante de relação de hipossuficiência entre as partes, conforme previsão do artigo 63º do CPC. Especialmente nos casos de contrato de adesão e de relação de consumo, a eleição do foro poderá ser questionada.

Após a exposição do tema, clara é a conclusão de que apesar de existirem possibilidades de se eleger indiretamente a lei aplicável a uma demanda internacional, estas vias não apresentam grande segurança jurídica, pois o direito brasileiro não prevê de forma expressa tal possibilidade (como já foi previsto nas normas anteriores à Introdução ao Código Civil de 1916).

Os profissionais da área devem adequar a melhor opção de escolha dentro das peculiaridades do caso concreto e se atentarem a todas as possibilidades de desdobramentos da demanda.

Aos empresários e indivíduos que porventura enfrentarem a matéria, aconselha-se sempre buscarem auxílio profissional especializado, devido à complexidade do tema.

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1 Outros exemplos de pontos de conexão que podem ser observados para alocar a lei aplicável à lei desejável: lex loci solutionis - excução do contrato, lex patriae - lei da nacionalidade da pessoa física, lex domicilii - lei do domicílio da pessoa física, lex loci executionis - lei de execução forçada da obrigação (etc).

2 As hipóteses de competência concorrente da justiça brasileira estão traçadas no artigo 22 do Código de Processo Civil. O rol do referido artigo é exemplificativo, e intenciona demonstrar situações pelas quais a demanda poderá ser julgada concomitantemente com outra jurisdição.