Estabilidade provisória durante aviso prévio

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

O texto referido no artigo, contido na alínea "b", inciso II do art. 10 do ADCT já previa a garantia contra dispensa sem justa causa de trabalhadora grávida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, porém, nada mencionava sobre casos em que a gravidez tivesse início durante o transcurso do aviso prévio, de modo que a solução desses casos dependia de decisão do judiciário.

A discussão se dava em razão do entendimento de que, a partir do momento em que é concedido o aviso prévio, o contrato de trabalho, até então de prazo indeterminado, transmudava-se para a modalidade de prazo determinado (parte da doutrina e jurisprudência assim entendiam), modalidade contratual que seria incompatível com o instituto da estabilidade provisória.

A redação do artigo 391-A da CLT vem encerrar a questão, estabelecendo o direito da gestante à garantia de emprego mesmo que tenha engravidado durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado e não cumprido.

Na prática, uma situação curiosa pode acontecer, por exemplo: uma trabalhadora que não estava grávida e tenha sido dispensada em 10/5/13, com aviso prévio indenizado - nesse caso, os efeitos do contrato de trabalho são projetados até o dia 9/6/13. Caso esta trabalhadora, já sem trabalhar desde o dia dez de maio, venha a ficar grávida até o dia nove de junho de 2013, terá garantido direito à estabilidade provisória desde a data de confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, com direito a ser reintegrada ao emprego, ou receber a indenização equivalente caso não haja reintegração.

Versando sobre o direito de trabalhadoras gestantes, temos ainda a súmula 244 do TST:

SUMULA 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

De todos esses dispositivos legais e jurisprudenciais, podemos citar algumas conclusões para auxiliar o empregador quando da análise da situação de sua funcionária grávida:

- o direito a estabilidade de funcionária grávida existe ainda que a própria funcionária não tenha conhecimento do estado gestacional quando da rescisão contratual;

- o contrato de experiência não obsta o direito à estabilidade ainda que entre as partes vigore contrato de experiência;

- funcionária que foi dispensada mediante aviso prévio indenizado e que ficou grávida no período de projeção do aviso prévio, tem direito a estabilidade provisória;

- funcionária que já estava grávida quando contratada, também tem direito à estabilidade;

Para finalizar, considerando que o período de estabilidade em razão de gravidez pode chegar a 14 meses (9 de gestação e 5 após o parto), é prudente que os empregadores adotem como integrante da rotina demissional (admissional, jamais), o teste de gravidez, evitando que funcionárias sejam dispensadas grávidas, garantindo, assim, o cumprimento da legislação pertinente.

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* Marlon S. Resina Fernandes é advogado e coordenador da área trabalhista do escritório Resina & Marcon Advogados Associados.