Cláusulas gerais e o sistema jurídico brasileiro

A legislação brasileira vem passando por um processo de evolução. A concepção positivista tem sido flexibilizada, o legislador tem buscado integrar o sistema jurídico com ferramentas legislativas que carregam alta carga de valor, delegando as normas maior grau de funcionalidade.

Este fenômeno decorreu de um processo intitulado de crise normativa do século XX. O ordenamento jurídico tornou-se deficiente para reger as relações sociais que surgiram com o desenvolvimento industrial. A legislação não acompanhava as situações inusitadas que afloravam no mundo jurídico.

A partir de então, surgiram novos instrumentos legais que conciliavam a segurança jurídica inerente à positivação e a maleabilidade do texto normativo que conduzia a uma nova perspectiva de interpretação do direito.

Recentemente, o Código Civil de 2002 ratificou a mudança de paradigma, realçando a presença das cláusulas gerais no direito brasileiro. Estes enunciados normativos carregam conteúdo propositadamente indeterminado e que têm o intuito de propiciar uma adaptação entre o sistema jurídico calcado em normas de conteúdo rígido e uma realidade cambiante a requerer respostas mais ágeis para a solução dos conflitos sociais.

O aplicador do direito, diante desta nova realidade, teve sua importância aumentada, haja vista que as cláusulas gerais exigem importante atividade interpretativa na criação e fundamentação da norma, colocando suas conclusões ao judiciário para que realize as necessárias adaptações ao sistema jurídico vigente.

A partir do século XVIII, especialmente no século XIX, as relações sociais tornaram-se mais complexas, carecendo de amparo legal que garantisse certeza jurídica, de modo a viabilizar o pleno desenvolvimento social da época. Neste cenário de evolução, surgiram as grandes codificações européias. Este fenômeno foi batizado como a era da codificação, tendo como principais expoentes o Código de Napoleão, o Código Civil alemão – B.G.B.¹ e o Código Civil Italiano.

Como conseqüência desta nova perspectiva, a atividade interpretativa passou a ser vinculada à estrita aplicação da lei e ao juiz coube a tarefa de aplicar a legislação dentro da legalidade mais restrita.

Nesta linha de acontecimentos, o sistema de regras jurídicas foi pensado para reger a conduta dos sujeitos de direito de forma plena, franqueando solução para todos os conflitos da vida, no âmbito privado.

Paralelo ao estágio de segurança jurídica, o mundo presenciou grandes avanços tecnológicos, a ponto de tal período ser classificado como revolução industrial, acarretando enorme desenvolvimento econômico e cultural para a civilização da época.

A fase de expansão exigiu grandes mudanças estruturais da sociedade contemporânea, quando se passou a explorar a força de trabalho em prol do retorno econômico. Entretanto, tal situação deu origem a um efeito inverso. Os trabalhadores que se sentiam explorados passaram a buscar seus direitos e garantias, revelando senso crítico aos acontecimentos oriundos dos objetivos capitalistas.

À vista de uma sociedade pluralista, com diferentes ambientes culturais e econômicos, ocorrendo transformações em alta velocidade, houve a necessidade de buscar um sistema legislativo que, de alguma forma, acompanhasse as novas relações emanadas da sociedade.

Desde então, a idéia de centralidade do código civil pareceu estar fadada ao insucesso, pois já não mais atendia, ou melhor, acompanhava o avanço das relações modernas. Diante desta nova realidade, a doutrina intitulou o discurso do movimento de descodificação².

Com o objetivo de integrar o sistema jurídico o legislador criou leis especiais com o escopo de disciplinar situação que, porventura, não estivesse prevista no Código Civil. O Código passou a empenhar papel ordenador das relações privadas sob o enfoque das novas ferramentas legislativas.

As legislações esparsas enfatizavam o caráter central assumido pelo Código Civil no ordenamento e, quando contrariavam suas diretrizes, faziam excepcionalmente, de modo que não abalavam sua completude e exclusividade.

Como dito alhures, o conflito social decorrente do desenvolvimento tecnológico, experimentado pela fase da revolução industrial, se intensificou, principalmente depois do pós-guerra, fazendo com que o Estado legislador lançasse mão rotineiramente das leis especiais, que tinham cunho tão-somente emergencial e restrito.

A atividade legislativa que dava origem aos microssistemas, assim chamados ante a sua especificidade, tornou-se prática disseminada, resultando na crise do Código Civil como “constituição do direito privado"³, uma vez que perdeu seu caráter de exclusividade.

O eminente jurista baiano Orlando Gomes bem atentou para a importância que as leis esparsas passaram a assumir no ordenamento jurídico:

Por conseqüência desta nova conjuntura, a importância dada ao Código Civil foi esvaziada, ao tempo que a crise normativa se instaurava. O referido diploma perdeu o valor de exclusividade e completude, dando brecha ao surgimento de uma nova etapa do direito, o surgimento das constituições com amplas perspectivas sociais, a exemplo da Constituição do México (1917) e da Constituição de Weimar, na Alemanha (1919).

Alheio a esta nova perspectiva de publicização do direito privado, o legislador brasileiro elabora o projeto do Código Civil vigente que pareceu ter como pretensão a retomada da era da codificação.

O direito civil demonstrou esgotamento das categorias do direito privado, máxime porque incorporou uma dogmática estática, atemporal e desideologizada, haja vista que já não mais era capaz de estabelecer a necessária interlocução entre os saberes jurídicos, na ótica da esfera privada e da pública.

À Constituição é dado o papel de unificar o sistema jurídico, conformando a elaboração e aplicação da legislação civil, para que possa dirimir eventuais conflitos existentes nos diversos ramos da Ciência Jurídica. Trouxe a realidade mudança de atitude, pois deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como aconteceria nos tempos passados.

Luiz Edson Fachin⁶ conclui que “estudar o Direito Civil, significa estudar (seus) princípios a partir da Constituição. O Direito Constitucional penetra, hoje, em todas as disciplinas e, via de conseqüências, também no Direito Civil...”.

Com isso, o jurista passou a notar o ordenamento jurídico por uma visão sistemática, não mais sendo cogitada a interpretação do direito por tiras. Por esta ótica agrupadora, a Constituição teve inserido em seu contexto o valor das normas de estrutura, tais como os princípios e as normas de caráter programático, para garantir os direitos individuais e fundamentais, que tem como ideal a emancipação da sociedade pós-moderna.

A Constituição reunificou o Direito Civil para relacionar os institutos do direito público e do direito privado, de modo a trazer a lume novo discurso jurídico que palpita a sociedade contemporânea, significando uma alteração profunda nas relações entre o cidadão e o Estado. O processo de constitucionalização elevou ao plano superior os princípios fundamentais do direito civil.

Neste desiderato, a Constituição adota a natureza de tábua axiológica⁷ do sistema, sendo o vértice de interpretação das normas infraconstitucionais, assumindo de vez a natureza de paradigma epistemológico de interpretação. Para tanto, o legislador optou pela técnica legislativa farta em modelos jurídicos abertos, de modo a integrar o ordenamento, tendo em vista as necessárias inter-relações entre a Constituição Federal, o Código Civil e os microssistemas.

O sistema jurídico é idealizado, a partir de então, como um sistema aberto, contendo normas que visam captar a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça, porquanto o ordenamento jurídico pensado sob a dogmática exclusivamente positivista revela-se inapto a reger os fatos da vida contextualizado aos interesses sociais.

O legislador contemporâneo buscou nos enunciados genéricos prescrições de conteúdo completamente diverso em relação aos modelos concebidos nas normas jurídicas. Visualizou nas cláusulas gerais normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Assumem papel preponderante como ponto de referência interpretativo para o aplicador do direito, principalmente, ao juiz na elaboração das normas de decisão, oferecendo critérios axiológicos e limites para a aplicação das demais disposições normativas.

Compartilhando este entendimento Judith Martins-Costa, doutrinadora de escol que dedicou bastante atenção ao tema, assevera:

Gustavo Tepedino não destoa do entendimento acima referido, e arremata a questão da inserção das cláusulas gerais no ordenamento jurídico nacional:

Enfim, tem-se a sensação que o ordenamento jurídico está sendo observado sob uma ótica funcional, dotado de fins perseguidos pelo Estado em meio a uma sociedade em transformação. Não restam dúvidas que este ambiente é propício para a inserção de cláusulas gerais de modo a dotar o sistema jurídico da mobilidade necessária para enfrentar situações cambiantes.

Partindo da premissa filosófica de conceber o Direito como uma ciência social, não há como descurar o entendimento de que tal ciência estará sempre em formação, pois nunca estará plenamente satisfeita se levar em consideração apenas o leque de leis que desafiam a hipótese de preverem o casuísmo posto ao legislador.

A sociedade pós-moderna vive num contexto de transformação, o uso da tecnologia dispôs às pessoas o livre acesso às informações, dando oportunidade do contexto social modificar de tal forma que põe em crise o positivismo jurídico. Entretanto, se o ordenamento comporta cláusulas gerais, é facultado ao juiz adaptar o direito às mudanças sociais, no momento de concretização destes textos legais. Tal conclusão só vem a confirmar a máxima de que o direito acompanha os fatos da vida.

À margem das críticas feitas ao Código Civil de 2002, sob o argumento de estar ultrapassado¹⁰, a nova codificação trouxe significativas mudanças relativas ao quanto disposto no Código de Clovis Beviláqua. Unificou o direito das obrigações; incorporou ao seu texto o direito das empresas, enfatizando a figura do empresário; adotou a teoria do risco, no Titulo da Responsabilidade Civil; e distribuiu em alguns de seus dispositivos a técnica das cláusulas gerais.

O Presidente da Comissão¹¹ elaboradora do Projeto, Miguel Reale, ao comentar as características do Código Civil enfatizou o seguinte ponto:

A codificação do direito privado não mais se apresentou dotada de modelo rígido; ao revés, incorporou nova proposta filosófica, revelando-se através de modelos abertos para alcançar seu desiderato de reger as relações surgidas no bojo da sociedade contemporânea e os problemas que hão de aparecer num futuro próximo.

Clóvis do Couto e Silva verberou, em trabalho acerca da proposta da nova lei civil, o caráter estruturalmente inovador de certas normas:

O uso desta técnica legislativa deve ser considerado como grande avanço para o ordenamento jurídico nacional, contudo, o simples fato de existir dos standards, só por si, não significa transformação qualitativa do sistema. Caberá aos aplicadores do direito, principalmente, ao juiz e a doutrina, com freqüentes apelos a conceitos integradores, dar compreensão aos signos, para buscar a melhor solução que a situação fática procura na norma.

Nesta conjuntura de idéias, é possível constatar, como rol exemplificativo, sem pretensão de esgotar as hipóteses das cláusulas gerais constantes no Código, a função social que devem ter em mente as partes contratantes (artigo 421), a boa fé com que os negócios jurídicos e os contratos deverão ser interpretados (artigos 113 e 422), o dever jurídico sucessivo de indenizar decorrente de prejuízo causado pela prática de atividade de risco (combinação dos artigos 186 e 927) e outras.

As cláusulas gerais tomaram notoriedade com a vigência do Código Civil de 2002, muito embora já estivessem presentes na Constituição Federal e em microssistemas, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/1990) e o Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei n. 8.078/1990).

Esses novos tipos de normas buscam a formulação da hipótese legal por meio do emprego de conceitos cujos termos têm significados vagos e abertos. A abertura semântica implica na vantagem de mobilidade, proporcionada pela intencional imprecisão conferida aos elementos integrantes da norma.

A característica da generalidade do enunciado normativo resvala na conclusão indissociável de que os standards não pretendem dar resposta imediata a todos os problemas da realidade social, uma vez que essas respostas são construídas aos poucos num trabalho em conjunto da doutrina e, principalmente, da jurisprudência.

A premissa lançada linhas acima remete à conclusão lógica. Incorporadas ao texto legal, as cláusulas gerais viabilizam atualização constante das normas que se pretende deduzir do sistema jurídico, pois através do diálogo travado entre os princípios, as regras jurídicas já existentes e a comunicação cultural emanada da sociedade contextualizada, torna a análise do fato da vida parte independente da norma.

Em outras palavras, para melhor entender, tem-se, no centro, uma norma que, de um lado, leva em consideração o ordenamento jurídico composto de princípios, valores normativos de todo o sistema – constituição e leis – e, de outro, o caso concreto que acompanha o modo de vida da sociedade a que ela está inserida. Sendo certo que o avanço tecnológico, cultural e econômico transforma as relações entre os indivíduos, também é certo que o direito o acompanhará, então, havendo no ordenamento norma com conteúdo semântico vago, ela o manterá a cada nova fase atualizado.

Feitas essas considerações, é de fácil percepção que esta técnica legislativa contrapõe o casuísmo tão propagado no ordenamento jurídico pátrio. Sempre esteve presente nas codificações a técnica casuística, de sorte a bem atender a tipicidade almejada para se alcançar segurança jurídica.

O filósofo alemão Karl Engisch define casuística como “aquela configuração da hipótese legal (enquanto somatório dos pressupostos que condicionam a estatuição) que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria”.¹⁴

Por negativa, afirma que “o verdadeiro significado das cláusulas gerais reside no domínio da técnica legislativa. Graças à sua generalidade, elas tornam possível sujeitar um mais vasto grupo de situações, do modo ilacunar e com a possibilidade de ajustamento, a uma conseqüência jurídica”.¹⁵

Baseado nos ensinamentos de Karl Engisch, Alberto Gosson Jorge Junior, dissertando acerca da identificação e definição das cláusulas gerais, asseverou:

Diante dessas considerações, tem-se que, por vezes, o aplicador do direito haverá de buscar os valores que a norma palpita fora do sistema, pois nem sempre estarão delineados na regra jurídica, daí a idéia de flexibilização do ordenamento jurídico.

Em virtude de sua peculiar estrutura normativa, cabem algumas ponderações acerca das cláusulas gerais sob este enfoque, conjugando a previsão ou hipótese normativa com as conseqüências jurídicas (efeitos) que lhe são correlatos.

Judith Martins-Costa classifica as cláusulas gerais basicamente em três tipos:

Nesse mesmo sentido, Claudio Luzzati afirma que as cláusulas gerais “constituem normas (parcialmente) em branco, as quais são completadas mediante a referência a regras extrajurídicas, de modo que a concretização exige que o juiz seja reenviado a modelos de comportamento e a pautas de valoração”.¹⁸

Isto ocorre em face da noção de vagueza inerente aos conceitos jurídicos indeterminados existentes na norma. Nesse sentido, a vagueza semântica será suprida com valorações baseadas em variáveis da moral e dos bons costumes encontrados no ambiente social, ou poderá o enunciado normativo ser alcançado por meio de máximas de experiência.

A natureza complexa das cláusulas gerais implica em significação variável, muito por causa da incompletude das normas nela insertas, que serão completadas com elementos jurídicos originados da esfera social, econômica ou moral. Caberá ao juiz, antes de reduzir o texto legal ao caso concreto, avaliar o comportamento e a evolução da sociedade no momento de interpretação e aplicação da norma de decisão.

O sistema jurídico de determinada sociedade, dentro de uma divisão dicotômica, pode compreender duas formas. O primeiro chamado de tradicional comporta o regime fechado que tem como característica a segurança jurídica lastreada no positivismo contido nas fontes legislativas. No segundo, encontra-se idéia oposta. O sistema é aberto, tendo as normas nele contidas à estrutura marcada pela fluidez de seu texto, ensejando ao jurista a possibilidade de compor o repertório legal, por meio da interpretação que confere a norma, juntamente com o legislador e o juiz.

Como dito anteriormente, as cláusulas gerais permitem que o aplicador do direito crie normas jurídicas, buscando conformação com os valores contidos no sistema frente à realidade fática. Esta função afigura-se grande ferramenta para conceber a ciência do direito como elemento de mudança social.

Outra função relevante conferida às cláusulas gerais é a de mecanismo de fundamentação jurídica da aplicação da lei ao caso concreto, compreendido no estudo de precedentes jurisprudenciais. Esta técnica permite operar a integração entre as normas presentes no Código Civil e entre estas e as dos demais diplomas legais.

Esta função viabiliza a mobilidade interna do sistema. As cláusulas gerais atuarão como verdadeiros veículos condutores de interpretação/aplicação sistemática e teleológica do direito, percorrendo os valores contidos na constituição e leis esparsas para conferir o suporte jurídico que a solução do caso exige.

Para melhor demonstrar as funções das cláusulas gerais, faz-se útil trazer à colação alguns julgados, de sorte a enriquecer didaticamente as argumentações trazidas a lume:

No julgamento do Habeas Corpus n. 12.547 impetrado contra decisão do Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJ/DF, que manteve o decreto de prisão por quatro meses, por ser a paciente considerada depositária infiel, pela recusa de entregar o veículo objeto do contrato de alienação fiduciária, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em acórdão relatado pelo Ministro Ruy Rosado, concedeu a ordem para impedir o cumprimento da ordem de prisão.

Para a fundamentação do presente caso, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar colheu lições sorvidas na doutrina para reforçar o discurso da função das cláusulas gerais no sistema jurídico e assim o fez da seguinte forma.

Ao confrontar o pressuposto da dignidade da pessoa humana com o poder econômico das organizações financeiras, socorreu-se nas lições de Gustavo Tepedino e transcreveu:

A tutela da personalidade não pode se conter em setores estanques, de um lado os direitos humanos e de outro as chamadas situações jurídicas de direito privado. A pessoa, à luz do sistema constitucional, requer proteção integrada, que supere a dicotomia público e privado e atenda a cláusula geral fixada pelo texto maior, de promoção a dignidade humana (Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 50).

Outro caso recente que compartilha a utilização das cláusulas gerais e princípios constitucionais para fundamentação do julgado foi a decisão monocrática proferida pelo Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal – STF, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, n. 54-8/DF, proferida em 01 de julho de 2004, em que acolheu o pleito de reconhecer o direito constitucional da gestante submeter-se a operação terapêutica de partos de fetos anencefálicos, inobstante não esteja esta hipótese permitida pelo Código Penal.

Cumpre informar que, em 20 de outubro de 2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF – revogou a liminar acima reportada.

Por fim, faz-se alusão a um terceiro julgado que decerto deve ter sido um dos pioneiros no uso das cláusulas gerais para fundamentação jurídica, amparando o instituto da responsabilidade civil na boa-fé das partes contratantes. O acórdão da 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul, relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, na Ap. Cív. 591028295, 06 de junho de 1991.

Aduziu a responsabilidade da empresa alimentícia, industrializadora de tomates, que distribui sementes, no tempo de plantio, e então manifesta a intenção de adquirir o produto, mas depois resolve, por sua conveniência, não mais industrializá-lo, naquele ano, assim causando prejuízo ao agricultor, que sofre a frustração de venda da safra, uma que o produto ficou sem possibilidade de colocação.

Resta claro que a atitude da empresa alimentícia contrariou os princípios da boa-fé objetiva e a função social que devem as partes atender, pois todo o seu comportamento (nas tratativas e incentivos) perante aos agricultores – homens do campo, simples e rudes – levaram a concluir pelo plantio e cultivo de tomates e que, por isso, os prejuízos pela não consumação do contrato de compra e venda devem ser suportados por ela.

É possível observar que em todos os julgados apresentados acima, o juiz preocupou-se em decidir sob o enfoque de normas e princípios ético-jurídicos que são verdadeiras diretivas para o sistema. Neste plano, subjaz a idéia de que isto é viabilizado em virtude da mobilidade que estes institutos e as cláusulas gerais conferem ao sistema como um todo.

Após a assembléia constituinte de 1986, o sistema jurídico brasileiro tomou cunho principiológico, pois os aplicadores do direito constataram nos princípios a função de prescreverem fins a serem atingidos, servindo de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional.

Humberto Ávila, divagando sobre tese acerca da distinção/comparação entre regras e princípios, em obra bastante aclamada, conceituou princípios, de maneira estruturada e demonstrada, nos seguintes termos:

Como visto, os princípios são normas que estabelecem um fim a ser atingido. Por este aspecto teleológico, Ota Weinberger discorreu de forma singular:

É consabido que os princípios são normas caracterizadas pela alta carga de abstração. No intuito de concretizar essa carga de valor, o aplicador do direito haverá de utilizar as cláusulas gerais, uma vez que são estas elaboradas através da formulação de hipótese legal que, à vista de seu grau de generalidade, abarca a disciplina jurídica de um grande número casos. Dessa sorte, os princípios, sejam eles positivados ou não, irão surtir seus efeitos jurídicos quando reduzidos ao caso concreto, o que ocorrerá pela instrumentalidade conferida às cláusulas gerais.

Para arrematar o raciocínio desenvolvido acima, precisa é a lição de Judith Martins-Costa, fazendo-se necessário transcrevê-la mais uma vez:

Diante dessa inter-relação que existe entre os princípios e cláusulas gerais, por ora, constata-se que alguns juristas utilizam o termo relativo a um quando em verdade está a se referir a outro. Assim o fez Gustavo Tepedino ao denominar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, presente no inciso III do artigo 1º da CF de 1988, de cláusula geral.²³

Muito embora não haja comprometimento prático na confusão que pode decorrer na utilização equivocada (troca) dos termos, por atenção à precisão lógico-analítica que os trabalhos acadêmicos devem guardar, deve-se apontar que há diferença entre princípios e as cláusulas gerais, uma vez que estas permitem a formação da norma não através da interpretação do princípio, mas através de síntese judicial consubstanciada naquele valioso instrumento, que são verdadeiras janelas, para, assim, alcançar os valores contidos nos princípios, resultando na criação da norma.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, atualmente, com o Novo Código Civil, tornou-se comum na doutrina o discurso de atualização do direito. Tal movimento assume importante papel na busca de construir um ordenamento jurídico estruturado e eficaz para o contexto histórico que está inserido.

Não sem propósito, Eros Roberto Grau ensina que “a interpretação do direito caminha a atualização do direito”. Desta maneira, “todo texto pretende ser compreendido em cada momento e em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta”.²⁴

As conclusões do Ministro do Supremo Tribunal Federal foram orientadas pelas lições de Hans-Georg Gadamer ao transcrevê-las:

Verifica-se, sem reservas, a presença de uma outra ideologia de interpretação jurídica que, ao revés da tradicional, prescinde de normas jurídicas estabelecidas por valores estáticos, com significado imutável, para atingir os valores básicos da certeza e estabilidade, tendo como finalidade atividade que conforma o direito às exigências presentes e futuras da vida social.

A ideologia dinâmica de interpretação jurídica²⁶ guarda paradigma que “o direito existe em função da sociedade, e não a sociedade em função dele”.²⁷ O direito acompanha o presente que vive em constante mudança, devido à forma de vida da sociedade moderna e suas perspectivas de expansão.

Alinhada a esta ideologia de interpretação do direito, figura a corrente de pensamento de Miguel Reale expressada pelo culturalismo (experiência, cultura e história) que influenciou a construção da nova codificação, pautada em diretrizes como: a aderência aos problemas concretos da sociedade brasileira, unidade sistemática determinada pela parte geral, unificação lingüística, unidade valorativa e sentido de concreção de que as normas se revestem, atendendo ou buscando aliar os ensinamentos da doutrina e da jurisprudência ao direito vivido pelas categorias profissionais.

Sem dúvidas que uma das características marcantes do Código Civil, que se afeiçoam valiosas ferramentas para viabilizar a interpretação dinâmica, são as cláusulas gerais. Como visto no ponto 4.1.3 do presente trabalho, estes instrumentos permitem que o aplicador do direito crie normas jurídicas, buscando conformação com os valores contidos no sistema frente à realidade fática.

De outra parte, após uma visão crítica acerca da proposta (no sentido dogmático) até aqui apresentada poderia o crítico apontar para aleatoriedade de seus argumentos e questionar o mecanismo eficaz de orientação na interpretação/atualização da norma, sob pena de não se tornar um discurso falacioso.

Com efeito, após a constituinte de 1986, a sociedade brasileira passou da qualidade de exclusiva para inclusiva e vem paulatinamente propiciando (ou ao menos tentando) emancipar o cidadão, sendo estes paradigmas do Estado Democrático de Direito que encontram arcabouço jurídico nos princípios e normas de valores programáticos insertos na Constituição Federal.

O legislador originário consagrou no artigo 1º da CF cinco princípios, de prática obrigatória em todos os processos de escolha e tomada de decisões que lhes são concernentes, qualquer que seja a ação política, econômica ou social a ser empreendida, são eles: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

As posições conceituais que espelham os princípios ali constantes devem integrar-se, visando coexistirem, a fim de conferir legitimidade à República Federativa do Brasil, uma vez que transcendem a concepção de Estado instituído, atingindo os valores preambularmente expostos no mesmo diploma constitucional que motivaram seu reconhecimento como “Constituição Cidadã”.²⁸

E se, por um lado, tais princípios representam os fundamentos do Estado brasileiro, por outro igualmente o serão junto às demais normas diretivas de todo o ordenamento jurídico pátrio, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais, superando o princípio da legalidade na qualidade de regra primeira da interpretação do arcabouço legislativo em vigor, atuando como fatores primordiais de validade das normas no sistema jurídico brasileiro.

Dentro desta perspectiva de constitucionalização do direito, conforme visto com mais vagar no item 2, deverão as normas contidas no Código Civil vigente serem aplicadas em conformidade com os valores postos na Constituição Federal, de sorte a não ferir o sistema jurídico em sua base de sustentação.

Nota-se, então, que deverão as cláusulas gerais ser interpretadas na forma acima adunada, ou seja, “constitucionalmente”, bem como atender as premissas específicas da própria codificação infraconstitucional. Vale dizer, o Código Civil está pensado e estruturado sob o fundamento filosófico de Miguel Reale que remete aos princípios orientadores de interpretação/aplicação das normas civilistas.

No momento de criação da norma, principalmente, quando se almeja agregar valores às cláusulas gerais, o aplicador do direito deve ter em mente a socialidade como característica do Direito Civil contemporâneo e a eticidade como fundamento das normas civis, de sorte a conferir concretude – prestabilidade – a norma jurídica.

O Código Civil anterior foi pensado sob o modo de produção capitalista do Estado liberal, quando o direito estava a mando dos interesses da classe dominante, a burguesia. Imperava o individualismo, os valores da pessoa individual eram superestimados, em detrimento dos interesses gerais da coletividade. O homem oprimido pelos valores egoístas da religião e da monarquia libertou-se e passou a venerar a propriedade (o direito de possuir – acumular riquezas), elegendo-a como fundamental para a realização humana. Diante de tal premissa, o sentimento de fraternidade foi relegado a segundo plano.

Não tardou e a experiência prática evidenciou a humanidade que o individualismo era insuficiente, restando evidente a incapacidade do modo de produção capitalista de cumprir com todas as promessas idealizadas pela sociedade moderna. Esta nova conjuntura trouxe à realidade a escassez do projeto de modernidade²⁹. Houve a necessidade, então, de assumir a condição de membro da comunidade, de firmar compromisso com os interesses da coletividade, pois ao propiciar o bem-estar geral alcança-se a satisfação individual.

Dotado deste sentimento, influenciado pela concepção do Estado social, sobreveio o Projeto do Código Civil vigente, rompendo com o liberalismo. Bem observou Miguel Reale ao afirmar que “se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana”.³⁰

Calcada nesta premissa, a socialidade como valor foi dispersada no código por diversos dispositivos, limitando a individualidade em detrimento do social, ao propagar a função social na disciplina do contrato em si, mas também na liberdade de contratar; relativizou expressamente o direito de propriedade ao prever no artigo 1.228 do CC hipótese de desapropriação; sem dúvida que o princípio da socialidade será de grande valia na interpretação do artigo 927 e seu parágrafo único, uma vez que o conteúdo da norma aponta para a socialização do risco (da atividade).

Optou o legislador brasileiro por seguir a tendência jurídica mundial de valorizar o social, dando ênfase à justiça social, distributiva, de sorte que o ordenamento jurídico contemple o bem-estar comum, em especial para garantir o mínimo existencial aos sujeitos de direito, conforme preconizado pela Constituição Federal.

A valorização da norma encontrou seu momento de plenitude na escola Positivista que fomentou o movimento da Exegese, dispondo à atividade do juiz o mecanismo do silogismo para a solução de casos. Este movimento mostrou-se apto para solução de situações sem nenhuma complexidade, entretanto com o incremento das relações comerciais e o avanço tecnológico o uso de esquemas lógico-dedutivos encontrou limite no plano pragmático, revelando a deficiência do legislador em poder prever na norma toda gama de fatos ocorridos no bojo da sociedade.

No decorrer da atividade interpretativa do direito, o operador percebeu a necessidade de se agregar valores éticos à norma para que a solução surgisse aproximada ao padrão moral da coletividade, preconizando as noções de moral, ética, boa-fé, honestidade, lealdade e confiança.

Trabalhar com o sistema aberto dotado de conceitos propositadamente vagos é permitir ao intérprete, respeitando os vetores ratificados pela Constituição Federal, constante atualização da ordem positiva, de modo a mantê-la congruente com a realidade histórica da sociedade, sendo certo que os valores postos no parágrafo anterior se perfazem de acordo com experiência³¹ da sociedade contextualizada.

Com este princípio, Miguel Reale enfatizou a função das cláusulas gerais no ordenamento jurídico ao afirmar:

Diante desta perspectiva, o Código Civil veio para exigir dos sujeitos de direito comportamento correto, probo e leal nas relações sociais, esquivando a conveniência de lesar direito alheio em benefício próprio. Assim, o legislador previu que haverá de predominar a boa-fé objetiva na prática dos negócios jurídicos, nos termos do artigo 113; além de no artigo 187 atribuir ilicitude ao ato exercitado em conformidade com o direito que esteja incompatível com o fim econômico e social, a boa-fé e os bons costumes.

Cabe informar que a codificação contemplou o princípio da eticidade em diversos outros dispositivos, devendo ser compreendido como uma diretiva de conduta. É de fácil percepção que este pensamento subjaz o valor que o ordenamento jurídico vem delegando à dignidade da pessoa humana.

Essa idéia de certo modo se imbrica com as anteriores. Ambas objetivam a efetiva prestabilidade da regra jurídica, sua aptidão concreta à regulação dos casos que decorrem do cotidiano.

Certo é que o legislador, diferentemente do julgador, cria a regra para os casos em geral, segundo a característica da generalidade. Sem embargo disso, deve – tanto quanto possível – legislar com vistas a alcançar as pessoas, concretamente. A abstratividade da lei, pois, deve ser entendida não como um culto às abstrações, uma falta de compromisso com a realidade, mas apenas como uma função da norma, que nasce para atingir fatos futuros, ou seja, que irão ou não acontecer.

Por essa razão é que se afirma não fazer sentido algum legislar tendo em mente situações ideais. Por mais bela e bem elaborada que seja, a legislação valerá unicamente pela sua funcionalidade, aptidão e prestabilidade para enfrentar e resolver, com justeza e pertinência, os problemas do mundo dos fatos.

A bem da verdade, o princípio da concretude adotado pelo Código Civil representa mudança do paradigma da interpretação do direito. Não existe um terreno composto de elementos normativos (direito), de um lado, e de elementos reais ou empíricos (realidade), de outro. É vedado ao intérprete considerar, independentemente, o “dever-ser”, mas compartilhá-lo com os elementos do “ser”.

Nesse passo, a norma é construída, pelo aplicador do direito, no decorrer do processo de concretização, ou seja, reduzindo o texto legal de acordo com a realidade fática de um caso determinado.

A eficácia da norma está vinculada, então, a aproximação dos valores da sociedade, tendo como fundamentos à história, cultura e experiência, sendo estes conceitos filosóficos centrais da teoria de Miguel Reale.

Para Friedrich Müller, o texto normativo “é uma fração da norma, aquela parte absorvida pela linguagem jurídica, porém não é a norma. Pois a norma jurídica não se reduz a linguagem jurídica. A norma congrega todos os elementos que compõem o âmbito normativo (= elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma)”.³³

Desta forma, o legislador deve proceder à atualização da linguagem jurídica contida no texto normativo, compatibilizando-a ao contexto da sociedade que estiver inserido, de modo a possibilitar a concretização do direito. Tal desiderato foi preconizado pelo Código Civil ao lançar mão, sempre que possível, das cláusulas gerais, uma vez que os arquétipos jurídicos permitem que os valores presentes na sociedade tenham como serem contemplados pelos operadores do direito, especialmente, pelo juiz no momento de criação da norma de decisão.

1) o Código Civil pareceu estar fadado ao insucesso, pois já não mais atendia, ou melhor, acompanhava o avanço das relações modernas;

2) a Constituição Federal teve inserido em seu contexto o valor das normas de estrutura, tais como os princípios e as normas de caráter programático, para garantir os direitos individuais e fundamentais, que tem como ideal a emancipação da sociedade pós-moderna;

3) o legislador optou pela técnica legislativa farta em modelos jurídicos abertos, de modo a integrar o ordenamento, tendo em vista as necessárias inter-relações entre a Constituição Federal, o Código Civil e os microssistemas;

4) o Código Civil incorporou nova proposta filosófica, revelando-se através de modelos abertos para alcançar seu desiderato de reger as relações surgidas no bojo da sociedade contemporânea e os problemas que hão de aparecer num futuro próximo;

5) as cláusulas gerais são normas formalmente expressas em linguagem escrita no sistema jurídico dotadas de elevado grau de valoração e generalidade que devem ser interpretadas de acordo com o caso concreto, ressaltando os valores presentes na Constituição Federal e no Código Civil;

6) a socialidade, como valor, foi dispersada no código por diversos dispositivos, limitando a individualidade em detrimento do social, devendo ser observada no momento de interpretação das cláusulas gerais;

7) a ordem positiva deve ser atualizada, de modo a mantê-la congruente com a realidade histórica da sociedade;

8) o legislador deve proceder à atualização da linguagem jurídica contida no texto normativo, compatibilizando-a ao contexto da sociedade que estiver inserido, de modo a possibilitar a concretização do direito.

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________ . Temas de Direito Civil. In: Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 7.

¹Abreviatura de Bürgerliches Gesetzbuch, como é conhecido o Código Civil alemão.
²IRTI, Natalino. L’età della decodificazione, apud GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983.
³Expressão utilizada por Miguel Reale.
⁴GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 47.
⁵TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. In: Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 7.
⁶FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 301.
⁷Expressão consagrada por Gustavo Tepedino.
⁸MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um “Sistema em Construção”- As cláusulas gerias no projeto do Código Civil brasileiro. RT, 1998, n. 753.
⁹TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. In: Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.
¹⁰Atribuem a crítica a falta de previsão legal de situações tão constantes na realidade da população brasileira, como a união homoafetiva, as conseqüências e efeitos decorrentes do mundo cibernético, a reprodução genética (clone), o direito das sucessões decorrentes da união estável, entre outros.
¹¹Além de Miguel Reale, fez parte da comissão José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes e Nehemias Gueiros.
¹²REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 06 set. 2004, 11:26:30.
¹³COUTO E SILVA, Clóvis do. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Ajuris, Porto Alegre, 1987, n. 40.
¹⁴ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, tradução de J. Baptista Machado, 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1964, p. 188.
¹⁵ENGISCH, Karl. Ob. cit., p. 193.
¹⁶JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 10.
¹⁷MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit.
¹⁸LUZZATI, Cláudio. La vaguezza delle norme, apud JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Ob. cit., p. 10.
¹⁹MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit.
²⁰ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios (da definição à aplicação dos princípios jurídicos). São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
²¹WEINBERGER, Ota. Rechtslogik, apud ÁVILA, Humberto. Ob. cit., p. 70/71.
²²MARTINS-COSTA, Judith. As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico. RT, 1992, n. 680.
²³TEPEDINO, Gustavo. Direitos humanos e relações jurídicas privadas, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 67.
²⁴GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 110.
²⁵GADAMER, Hans-Georg. Verdad e Método, apud GRAU, Eros Roberto. Ob. cit., 110/111.
²⁶Esta nomenclatura foi identificada por Eros Roberto Grau em sua obra anteriormente citada.
²⁷JHERING, Von. Der Zweck im Recht, apud GRAU, Eros Roberto. Ob. cit., p. 119.
²⁸Expressão batizada pelo Deputado Ulysses Guimarães, presidente da Assembléia Nacional Constituinte.
²⁹Para melhor compreender e aprofundar, sob o enfoque da análise crítica associada a proposta didática acerca do social e o político na pós-modernidade vale consultar os ensinamentos de Boaventura Souza Santos, Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade, 9. ed. São Paulo: Cortez, 2003.
³⁰REALE, Miguel. O Projeto do novo Código Civil: situação após a aprovação pelo Senado Federal. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 7.
³¹A noção de experiência que se quis dar ao texto foi como ato fundante do conhecimento empírico, atribuindo historicidade e valor à cultura, sendo este a base do conceito imanente atribuído por Miguel Reale a experiência.
³²REALE, Miguel. Ob. cit., p. 8.
³³MÜLLER, Friedrich. apud GRAU, Eros Roberto. Ob. cit., p. 73.