1. Introdução

Com a recente aprovação do novo CPC, muito se tem debatido acerca das mudanças que o novo diploma processualista trará ao contexto jurídico e social quando entrar em vigor. No artigo desta quinzena trataremos de um instituto de aplicação diuturna por nossos Tribunais, mas que ainda guarda grande relevância nos debates teóricos, visto que o novo codex procedimentalizou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Cumpre ressaltar que o presente artigo de longe não objetiva esgotar ou exaurir a questão diante da riqueza doutrinária e jurisprudencial que a desconsideração guarda em si mesma. O escopo aqui é apenas o de ressaltar algumas questões e deixar algum reflexão sobre alguns questionamentos relevantes.

2. Da Pessoa Jurídica

Numa análise sociológica, embora toda pessoa natural seja dotada de capacidade jurídica, não são a elas somente que o ordenamento confere esse atributo. Muitas vezes sentem os homens a vontade ou necessidade de se agremiarem para explorar atividade econômica de alta complexidade. No entanto, é da natureza da atividade negocial a existência de riscos, que poderiam comprometer seriamente o patrimônio pessoal destes sócios. Isto posto, e considerando o fato de que essas atividades carregam em si grande interesse social, o ordenamento passa a dispor de um mecanismo que limita a responsabilidade dessas pessoas diante da atividade que exploram, que, por meio da conformação de uma pessoa jurídica, ficam cobertos por um véu protetivo que, até certo ponto, mitiga esses riscos.

Na dogmática jurídica, a pessoa natural e a pessoa jurídica são coexistentes e consubstanciais, tanto que adotamos a teoria afirmativista da realidade técnica da pessoa jurídica, conforme art. 45/CC. Diante desse quadro, vigora ainda hoje com certa relativização o princípio da autonomia patrimonial, para não confundir a pessoa jurídica com aqueles que a compõem.

Percebemos, portanto, que o ordenamento dilata o rol de destinatários aptos a serem juridicamente capazes, e faz surgir o instituto da Pessoa Jurídica, que serve justamente a conferir personalidade e capacidade a esses grupos de pessoas ou destinações patrimoniais que passam a constituir entidades abstratas, ainda que juridicamente únicas, que vão desde entes como o Estado, os municípios, até a mais especifica das associações particulares.

O objetivo da personalização de entes com escopos e atividades próprias é obviamente o de distinguir a figura da pessoa jurídica daquela dos membros que a compõem, e fazer com que possa gerar vínculos jurídicos próprios, o que em última análise implica - como já dito - na autonomia patrimonial, de forma que os bens da pessoa jurídica não se confundem com os bens dos seus membros e vice-versa. O princípio em questão faz gerar limitação da responsabilidade dos sócios, o que em certa medida fomenta o empreendedorismo na consecução de finalidades distinta da vontade dos próprios membros.

Dada essa predisposição à abstração e a relevância de sua finalidade econômica, por muitas das vezes, a Pessoa Jurídica carrega em si grande potencial lesivo, tanto para os sócios que a compõem, tanto àqueles que com ela realizam negócios jurídicos. O ordenamento reconhece esse potencial, inclusive quando impõe a observância de diversas condições legais à sua formação, e um rígido critério de liceidade de suas atividades.¹

Dentre as condições para seu surgimento encontra-se a necessidade de registro público (Registro Civil de Pessoa Jurídica; Junta Comercial ou outro órgão com Tribunal Superior Eleitoral) do ato constitutivo diante de autoridade competente, conforme o art. 45 do atual Código Civil². Percebe-se que o ordenamento resguarda a si a prerrogativa de conceber a existência legal das pessoas jurídicas: é ele que transforma um aglomerado de pessoas em um grupo juridicamente autônomo e independente.

Vem mostrando a experiência, no entanto, que o véu da personalidade jurídica desviou-se de sua natureza intrínseca, e pode mais servir a ocultar atividades escusas que propriamente a viabilizar os casos acima descritos. Tornou-se necessário um instrumento jurídico capaz de penetrar este véu, e assim sendo, criou-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.³

3. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

A teoria da desconsideração tem origem na Inglaterra, mas seu desenvolvimento se deu com maior grandeza nos Estados Unidos e na Alemanha.⁴

Percebidos os inconvenientes supramencionados, toma atitude no sentido de coibi-los o direito norte-americano, criando a doutrina da disregard of legal entity. Passou-se, mediante seu emprego, a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando verificada, por parte de seus dirigentes, prática de ato ilícito, abuso de poder, violação de norma estatutária ou infração de disposição legal.

Aplicar o instituto é, portanto, conferir ao juiz a faculdade de negligenciar a doutrina tradicional que envolve a conformação da Pessoa Jurídica, e, assim sendo, permitir que os bens dos sócios sejam atingidos pelas obrigações por ela contraídas, observadas as devidas formalidades legais.

Embora aparentemente simples, este instituto esbarra em diversos conflitos normativos, e sua aplicação no Brasil deu-se de forma um tanto quanto instigante, vejamos.

O CC de 1916 concebia a Pessoa Jurídica de maneira mais rígida, como podemos comprovar mediante simples leitura de seu art. 20⁵, que versa que não se confunde a pessoa jurídica com as pessoas de seus componentes.

A despeito desta peculiaridade, o jurista Rubens Requião, considerado o pioneiro no estudo do tema, com sua afamada conferência denominada "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", deu o primeiro e maior passo em direção à implantação deste mecanismo no Brasil.

Após muitos anos de aplicação alicerçada majoritariamente na doutrina inserida por Requião, a positivação do instituto em nosso ordenamento deu-se com o Código de Defesa do Consumidor (art. 28 da lei 8.078/90). Novas hipóteses de desconsideração surgiram em outros diplomas, como o art. 18 da lei antitruste⁶ e na lei 9.605/98, que versa sobre prejuízos ambientais, até que fora finalmente inserido no CC de 2002, de maneira mais ampla e clara, em seu art. 50⁷.

Como pode-se perceber, o mecanismo da desconsideração foi consagrado em nossos dispositivos legais recentemente, e devido a este fato, nos deparamos com uma jurisprudência oscilante no tocante à sua aplicação, o que tornava necessária a inserção deste dispositivo no Novo CPC (lei 13.105/15).

Neste ponto, cumpre ressaltar dois elementos do emprego deste dispositivo que ainda não encontravam alicerces estáveis em nossa legislação. O primeiro deles aparece com o intuito de reforçar que não se trata de ato arbitrário do juiz, posto que devem ser observadas as formalidades legais para seu correto emprego, que serão ratificadas e melhor delimitadas pelo novo diploma processual, como veremos em seguida. Em segundo lugar, a aplicação deste instituto não constitui, de forma alguma, causa de extinção da pessoa jurídica. Embora se esteja penetrando o véu que a envolve, a aplicação deste incidente somente deixa de lado, temporariamente, a distinção entre as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica que conformam.

A despeito desses princípios de aplicação, no entanto, ainda se vê na prestação jurisdicional brasileira o emprego indistinto deste dispositivo, e isso se deve, sobretudo, ao fato de que seus alicerces são, ainda, excessivamente casuísticos. Muito embora até existam critérios sensíveis à aplicação do instituto, sob a ótica da teoria do abuso da personalidade - tanto no desvio de personalidade quanto no desvio patrimonial - tais critérios são ignorados, aplicando-se por regra a teoria menor mitigada de forma que basta a dificuldade na localização de bens para que a execução recaia sobre bens da pessoa natural, o que não parece em muitas situações razoável. Não há definição clara e segura de quais são os critérios para que se aplique a desconsideração da personalidade jurídica, o que coloca em risco não somente o tocante à pessoa jurídica, mas também direitos materiais de pessoas naturais e pode, ainda, desestimular a atividade empresarial como um todo.

Reconhecer a autonomia da pessoa jurídica não pode se confundir com tolerância e complacência diante de seu uso para fins fraudulentos e ilícitos. Tendo isto em tela, e a fim de apaziguar um pouco o uso excessivamente empírico deste mecanismo, o novo CPC pretende organizar garantir às partes do processo maior lisura em sua aplicação.

4. O Instituto no novo CPC

O novo diploma processualista contará com um capítulo autônomo para disciplinar a aplicação do instituto, qual seja, o capítulo IV do título II, denominado justamente "Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica".

A redação que terá o art. 133 do novo CPC⁸, que tratará desse incidente, deve enterrar de uma vez por todas a tese de que o mecanismo jurídico deve ser operado mediante ação autônoma na justiça, posto que o texto permite ao juiz, em qualquer processo ou procedimento, aplicar o instituto.

Interessante anotarmos, no entanto, que embora refute essa tese, a postura adotada no novo codex acaba por aproximar-se dela, a medida que determina a citação do polo passivo do incidente, que contará com o prazo regular de 15 dias para se manifestar⁹.

Essa alteração também exclui a possibilidade de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica ex oficio, posto que o incidente procederá com a citação do polo passivo, como já dissemos, e será resolvido por intermédio de decisão interlocutória que poderá ser desafiada por Agravo de Instrumento¹⁰.

Esse conjunto de mudanças processadas no sentido de garantir o contraditório no procedimento de desconsideração da personalidade jurídica pode dar a impressão de que o novo Código se preocupou em demasia com a segurança patrimonial dos sócios a serem executados.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar, no entanto, que não há elementos que impeçam o magistrado de, no exercício de seu poder geral de cautela, conceder tutela que aproxime a aplicação do dispositivo à resolução útil do processo.¹¹

As alterações no tocante à aplicação do mecanismo sobre o qual trata este artigo terão pouco efeito em relação a casos em que for concedida tutela de urgência pelo juiz. Suponhamos que, durante uma execução, o credor solicite tutela de urgência contra devedores cuja situação conforme-se em caso de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse caso, esse credor poderá exigir a constrição dos bens dos devedores? A resposta é sim, para garantir a persecução do resultado útil do processo, inalterado, portanto, o regime do poder geral de cautela do juiz.

Ao mesmo tempo, foram inseridos dois incisos no referido artigo. O segundo deles nos chama a atenção, posto que trata de outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, na qual quem comete ato fraudulento e desviado de sua finalidade é o sócio, e não a administração da empresa em si.

Nesse caso, aplica-se o que convencionou-se chamar de desconsideração da personalidade jurídica inversa, posto que, neste caso, os bens do sócio são o alvo da execução, e é necessário desconsiderar-se a personalidade justamente para que a jurisdição possa atingi-los.

Já no art. 134, reforça-se o tratamento incidental que é conferido à disregard doctrine no novo código processualista, posto que reitera o fato de que sua aplicação "é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial".

O grande temor dos aplicadores está no fato de que hoje o Instituto é aplicado de forma ágil, porém em muitas situações de forma desarrazoada. Com a nova sistemática, deverá ganhar em razoabilidade, mas poderá perder em agilidade. Será que a aplicação predominantemente doutrinaria e casuística não ganhava em celeridade o que se perdia em razoabilidade? Será que essa possível perda em celeridade não poderia prejudicar a efetividade do instituto, ao contrário do que pretendeu o legislador quando lançou mão das novas regras?

Na prática, sempre pretendemos o melhor dos mundos, ou seja, razoável e efetiva. O que se observa, em muitas ocasiões, é que o ritualismo e o procedimentalismo inibem a efetividade. Só o tempo dirá. Até o próximo Registralhas!

5. Bibliografia

BORBA, José Edwaldo Tavares, Direito Societário, 9ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004.
COSTA, Daniel Carnio, Considerações sobre o poder geral de cautela, Revista Científica Integrada - Unaerp Campus Guarujá - Ano 1 - Edição 1 - Março/2012

SILVA, Caio Mario Pereira da, Instituições de Direito Civil, v. I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004.
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¹ C. M. P. da SILVA, Instituições de Direito Civil, v. I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp. 297-298.
² Art. 45: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
³ C. M. P, da SILVA, Instituições cit. (nota 1 supra), p. 277.
⁴ J. E. T. BORBA, Direito Societário, 9ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 33.
⁵ Código Civil de 1916, Art. 20, caput: "As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros".
⁶ Lei n. 8.884/94
⁷ Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
⁸ Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. (Lei nº 13.105/2015)
⁹ Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. (Lei nº 13.105/2015)
¹⁰ Art. 1.015, IV da Lei 13.105/2015
¹¹ D. C. COSTA, Considerações sobre o poder geral de cautela, Revista Científica Integrada - Unaerp Campus Guarujá - Ano 1 - Edição 1 - Março/2012

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*O artigo foi escrito em coautoria com Carlos Alberto Kümpel Imbriani, graduando da Faculdade de Direito da USP e pesquisador jurídico.